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공연성 뜻??인정? 부정?카테고리 없음 2024. 10. 11. 12:46
명예훼손죄의 구성요건인 '공연성'의 의미에 관하여 통설과 판례는 "불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태"로 해석한다. 따라서 불득정의 경우에는 다수인이 아니어도 되고, 다수인인 경우에는 특정된 다수라도 무방하다.
공연성이 인정된 사례
■ 대법원 2007도914 판결 : 명예훼손죄의 요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고( 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3124 판결 등 참조), 그 내용이 현실로 불특정 또는 다수인에게 알려져야만 하는 것은 아니다. 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 피고인이 피해자에 대하여 이 사건 발언을 할 당시 주변에는 손님인 공소외 1이 있었던 외에, 피해자의 (상호 1 생략)꽃농원에는 피해자의 남편 공소외 2와 직원이 있었으며, 피고인의 (상호 2 생략)꽃농원에도 여러 사람이 있었고, 공소외 2가 피고인과 피해자가 싸우는 소리를 듣고 달려 나와 싸움을 말렸는데 그 와중에서 피고인이 재차 이 사건 발언을 한 사실 등을 인정한 다음, 그 발언에 공연성이 있다고 보아 이 사건 명예훼손의 점에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 또는 판례위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
■ 대법원 91도347 판결 : 명예훼손죄의 요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하는 것이므로, 진정서와 고소장을 특정 사람들에게 개별적으로 우송하여도 다수인(19명, 193명)에게 배포하였고, 또 그 내용이 다른 사람에게 전파될 가능성도 있어 공연성의 요건이 충족된다고 본 사례.
■ 대법원 90도2473 판결 : 피고인이 공소외 사단법인의 이사장으로서 이사회 또는 임시총회를 진행하다가 회원 10여명 또는 30여명이 있는 자리에서 판시와 같은 허위사실을 말하였다면 그 공연성이 있다 할 것이고 또 피고인이 의장으로서 의안에 관하여 발언하다가 그와 같은 내용의 말을 하였다 하더라도 그것이 사회상규에 반하지 아니함으로써 위법성이 없다고는 할 수 없으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
■ 대법원 90도873 판결 : 같은 동네에 살고 있는 공소외 3 등 4명과 구청직원 2명 등이 있는 가운데 구청직원이 피고인에게 공소외 1의 집을 물을 때 마침 공소외 1이 그 곳을 지나치게 되자 구청직원에게 공소외 1을 가리키면서 "공소외 1 저 망할년 저기오네"라고 하였다는 것인바, 위와 같이 다수인이 있는 자리에서 피해자가 듣는 가운데 위와 같이 피해자를 경멸하는 욕설 섞인 표현을 하였다면 피해자를 모욕하였다고 볼 수 있음에도 불구하고 그와 같이말한 사실 만으로는 모욕하였다고 보기 어렵다고 판단한 것은 모욕죄에 대한법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점 만으로도 원심판결은 파기를 면할 수 없고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
■ 대법원 81도149 판결 : 피고인이 타인의 명예를 훼손할 만한 사실을 기재한 유인물을 71명의 회원에게 우송으로 배포한 소위는 비록 위 유인물을 배포받은자의 범위에 다소의 제한이 있고, 또 수취인이 특정되어 있다 하더라도 공연성이 있다 할 것이므로 명예훼손죄가 성립한다.
■ 대법원 83도3124 판결 : 명예훼손죄의 요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하므로, 원심확정과 같이 피고인들이 이 사건 출판물 15부를 피고인들이 소속된 교회의 교인 15인에게 배부한 이상 공연성의 요건은 충족된 것이라고 보겠으며 배부받은 사람중 일부가 소론과 같이 위 출판물작성에 가담한 사람들이라고 하여도 결론에 아무런 소장이 없으니, 명예훼손죄의 성립을 인정한 원심조치에 소론과 같이 공연성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
■ 대법원 2007도8155 판결 : 원심은, 피고인이 ○○이라는 아이디를 사용하는 자(이하 ‘ ○○’이라고 한다)와 사이에 나눈 공소사실과 같은 대화는 피고인의 인터넷 블로그(http: 이하 URL 생략)에서 이루어진 일대일 비밀대화로서 공연성이 없으므로 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상의 정보통신망을 통하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 경우에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 그러나 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이다( 대법원 1985. 4. 23. 선고 85도431 판결, 대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1167 판결 등 참조). 그런데 원심판결 이유와 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 원심이 판시한 위 일대일 비밀대화란 피고인이 ○○의 인터넷 블로그의 비공개 대화방에서 ○○과 사이에 일대일로 대화하면서 그로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 한 대화를 일컫는 것으로 보이는데, 위 대화가 인터넷을 통하여 일대일로 이루어졌다는 사정만으로 그 대화 상대방이 대화내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 없다고 할 수는 없는 것이고, 또 ○○이 비밀을 지키겠다고 말하였다고 하여 그가 당연히 대화내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 없다고 할 수도 없는 것이므로, 원심이 판시한 위와 같은 사정만으로 위 대화가 공연성이 없다고 할 수는 없다. 그러므로 원심으로서는 피고인과 ○○이 위 대화를 하게 된 경위, ○○과 피고인 및 피해자 사이의 관계, 그 대화 당시의 상황, 위 대화 이후 ○○의 태도 등 제반 사정에 관하여 나아가 심리한 다음, 과연 ○○이 피고인으로부터 들은 내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는지 여부에 대하여 검토하여 공연성의 존부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 공소사실과 같은 대화가 인터넷 블로그에서 이루어진 일대일 비밀대화라는 이유만으로 공연성이 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단에는 공연성에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.
■ 대법원 2008도6515 판결 : 명예훼손죄의 구성요건인 ‘공연성’은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다고 할 것이며( 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1007 판결, 대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622 판결 등 참조), 한편 위와 같이 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로, 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 할 것이다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도6014 판결 등 참조). 기록에 의하면, 수원프리미엄 아울렛 상가 관리단(이하 ‘이 사건 관리단’이라고 한다)의 2005. 9. 28.자 임시총회에서 당시 관리인이던 피고인이 해임되고 피해자가 새로운 관리인으로 선출되자, 피고인이 피해자 측을 상대로 수원지방법원에 업무집행정지 가처분 신청을 하여 2006. 6. 1. 가처분결정이 내려진 사실, 이에 피해자 측은 2006. 6. 8. 위 가처분결정에 대해 가처분이의신청을 한 사실, 위 가처분이의사건의 재판이 진행 중이던 2006. 7. 3. 개최된 이 사건 관리단 임시총회에서 피해자가 재차 관리인으로 선출된 사실, 그 후 피고인은 2006. 7. 11. 위 가처분이의사건 재판부에 ‘피해자가 뇌물공여죄, 횡령죄 등 전과 13범으로 관리단규약에 의하여 선량한 관리인으로서의 자격이 없다’는 내용을 담은 준비서면을 제출하고, 같은 날 그 준비서면을 관리단 감사인 공소외 1에게 팩스로 전송한 사실, 그 후 피고인은 2006. 7. 20.경 위 가처분이의사건 심문기일에서 위 준비서면에 기재된 피해자의 전과 사실을 진술함으로써 당시 법정에서 심문을 방청하던 이 사건 상가의 상인들이 이러한 사실을 듣게 된 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정과 피고인과 공소외 1, 또는 공소외 1과 피해자 사이의 관계 및 피고인이 팩스로 피해자의 전과사실을 전송할 당시 공소외 1에게 이를 전파하지 않도록 요청한 바가 없는 점 등을 고려할 때, 공소외 1이 피해자의 전과사실을 전파하지 아니하고 비밀로 지켜줄 사정이 인정되지 않으며, 오히려 피고인이 공소외 1에게 위 준비서면을 팩스로 전송한 이후에 스스로 피해자의 전과사실을 이 사건 상가의 상인들에게 알리는 행동을 하였던 점에 비추어 비록 피고인이 공소외 1 한 사람에게만 피해자의 전과사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성에 대한 인식이 있었음은 물론이고 내심으로도 전파가능성을 용인하고 있었다고 봄이 상당하므로, 명예훼손죄의 구성요건인 ‘공연성’을 충족한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 공소외 1을 통한 전파가능성을 인식하면서도 그 위험을 용인하는 내심의 의사를 가지고 공소외 1에게 문서를 모사전송하였다고 볼 수 없고 달리 공연성을 인정할 증거가 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 조치에는 명예훼손죄에 있어서의 공연성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
■ 대법원 2005도2049 판결 : 명예훼손죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이다( 대법원 1994. 9. 30. 선고 94도1880 판결, 1996. 7. 12. 선고 96도1007 판결 등 참조). 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 선거범죄 사건의 제보자가 공소외 1이라는 사실을 알리게 된 경위나 그 상대방인 공소외 2나 공소외 3의 지위 등에 비추어 보면, 비록 피고인 1이 공소외 2나 공소외 3에게 개별적으로 위와 같은 사실을 알렸다고 하더라도 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있어 공연성이 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진으로 인한 사실오인이나 명예훼손죄에 있어서의 공연성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
■ 대버원 2004도340 판결 : 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 적시하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하며( 대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622 판결 참조), 이와 같이 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 할 것이다. 같은 취지에서 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인이 공소외 1 주식회사와 사이에 발생한 분쟁을 해결하려고 1996. 3.경 당시의 대표이사 공소외 2를 사기혐의로 고소하였으나 1996. 7. 30. 검찰에서 혐의없음 처분이 내려지자, 공소외 2와 사이의 분쟁을 야당 국회의원들을 통하여 해결하고자 1996. 9.경 당시 국민회의 소속 서울시 정무부시장 공소외 3에게 그 판시와 같은 허위 사실들을 적시하면서 그 분쟁 경위와 검찰의 사건처리과정 등을 설명하고 국회차원에서 공소외 1 주식회사의 비리를 조사해 줄 것을 부탁하며 관련 자료를 넘겨주었고, 이에 공소외 3은 그 무렵 국회의원 공소외 4에게 그 자료를 넘겨주었으며, 공소외 4는 그와 같은 자료를 바탕으로 1996. 10. 22. 국회에서 공소외 1 주식회사에 관하여 발표함으로써 피고인이 적시한 허위 사실들이 언론에 보도된 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계에 기초하여, 피고인이 비록 공소외 3에 대하여 허위 사실을 적시하였다고 하더라도 피고인의 행위 형태와 당시의 행위 상황 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 공소외 3이 피고인으로부터 전해 들은 허위 사실들을 야당 국회의원 등을 통하여 공론화함으로써 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있었음을 인식하면서 이를 용인하고 있었음이 인정된다는 이유로 명예훼손의 범죄사실을 유죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 형법 제307조 제2항에 정하여진 공연성의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 없다.
■ 대법원 96도1007 판결 : 명예훼손죄 또는 후보자비방에 관한 공직선거및선거부정방지법위반죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다. 피고인의 말을 들은 사람은 한 사람씩에 불과하였으나 그들은 피고인과 특별한 친분관계가 있는 자가 아니며, 그 범행의 내용도 지방의회 의원선거를 앞둔 시점에 현역 시의회 의원이면서 다시 그 후보자가 되고자 하는 자를 비방한 것이어서 피고인이 적시한 사실이 전파될 가능성이 많을 뿐만 아니라, 결과적으로 그 사실이 피해자에게 전파되어 피해자가 고소를 제기하기에 이른 사정 등을 참작하여 볼 때, 피고인의 판시 범행은 행위 당시에 이미 공연성을 갖추었다고 본 사례.
■ 대법원 94도1880 판결 : 명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 두세 사람이 있는 자리에서 허위사실을 유포하였다고 하더라도 그 사람들에 의하여 외부에 전파될 가능성이 있다면 명예훼손죄의 성립에 아무런 영향이 없다고 할 것인데, 이 사건 기록에 의하면 피고인은 비록 2명 또는 3명이 있는 자리에서 허위사실을 유포하였으나 그 장소가 거리 또는 식당 등 공공연한 장소일 뿐만 아니라 그 이야기를 들은 사람들과 피해자의 친분관계를 고려하여 볼 때 이러한 피고인의 이야기를 전파하지 아니하고 비밀로 지켜줄 사정이 전혀 엿보이지 아니하며, 결과적으로 피해자에 대한 이와 같은 허위사실이 동네 여러 사람들에게 유포되어 피해자가 이 사실을 듣고 피고인을 고소하기에 이르른 사정을 참작하여 볼 때, 피고인의 판시범행은 그 행위 당시에 이미 명예훼손죄에 있어서 공연성의 요건을 충분히 갖추었다고 할 것이므로 이러한 취지에서 한 원심의 판단은 정당하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다.
■ 대법원 92도455 판결 : 명예훼손의 발언(피해자들이 전과가 많다는 내용)을 들은 사람들이 피해자들과는 일면식이 없다거나 이미 피해자들의 전과사실을 알고 있었다고 하더라도 공연성 즉 발언이 전파될 가능성이 없다고 볼 수 없다.
■ 대법원 86도556 판결 : 형법 제307조 명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라고 풀이함이 상당하므로 비록 개별적으로 한사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건은 충족한다고 할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고인이 이 사건 피해자 공소외 1(여 25세)과 정교관계를 맺은 사실이 있음에도 공소외 2의 집에서 그와 그의 처 및 공소외 3 등 여러사람이 있는 자리에서 피고인과 같은 직장의 승강기 승무원으로 근무하던 공소외 1이 피고인과는 하등 성관계를 한 사실이 없을 뿐만 아니라 밖에서 만난 사실조차 없음에도 집에까지 찾아와 성관계를 하여 임신까지 하였으니 보상하라고 했다는 등의 말을 한 것은 위 공소외 2는 피고인 및 공소외 1 등과 같은 근무처인 증권거래소의 노조위원장이고, 위 공소외 3은 같은 직장의 관리과장으로 재직하고 있어 피고인 및 위 공소외 1과의 관계등에 비추어볼 때 피고인이 유포한 위 허위사실이 외부에 전파될 가능성이 있어 공연성이 인정되고, 당시 피고인이 공소외 1로부터 자신의 신상문제를 책임지라고 위협을 당하고 있는 상황에서 직장 동료등과 이를 모면키 위해 의논하는 자리에서 이루어진 것이라 하더라도(사실은 당시 직장 동료가 아닌 공소외 2의 처도 그 자리에 있었음) 그 사유만으로 피고인에 대하여 명예훼손죄가 성립하는데 장애가 된다고 할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 기록에 비추어 정당하고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못하였거나 명예훼손죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
■ 대법원 85도431 판결 : 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것인바(당원 1968.12.24. 선고 68도1569 판결, 1981.10.27. 선고 81도1023 판결 참조), 원심이 유지한 제1심판결이 확정한 사실과 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 사실을 적시한 장소가 공소외 1이라는 행정서사의 사무실내이었기는 하나 그의 사무원인 공소외 2와 동인의 처 공소외 3이 함께 있는 자리였었고, 그들은 모두 피해자와 같은 교회에 다니는 교인들일 뿐 피해자에 관한 소문을 비밀로 지켜줄 만한 특별한 신분관계는 없었던 사정을 규지할 수 있어 피고인이 그들에게 적시한 사실은 그들을 통하여 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 충분히 있었다고 보기에 넉넉하므로 원심판결에 공연성에 관한 법리오해가 있다는 논지도 받아들일 수 없다.
■ 대법원 83도2222 판결 : 원심판결이 인용한 제 1 심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 1982.7.23.17:00경 제 1 심판결 판시 공소외 1의 집앞에서 공소외 2 및 피해자 공소외 3의 시어머니 공소외 4가 있는 자리에서 동 피해자에 대하여 " 시커멓게 생긴 놈하고 매일같이 붙어 다닌다. 점방 마치면 여관에 가서 누워자고 아침에 들어온다" 고 말하여 위 피해자의 명예를 훼손한 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으니 거기에 소론과 같이 " 시커멓게 생긴 놈하고 같이 붙어 다닌다" 고 말한 사실이 있을 뿐 " 점방 마치면 여관에 가서 누워자고 아침에 들어온다" 고 말한 사실은 없고, " 같이 붙어 다닌다" 라는 말의 뜻은 " 같이 다닌다" 라는 것 이외에 다른 뜻이 없다는 취지의 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으며, 말의 전파가능성이 없어 결국 명예훼손죄에 있어서의 공연성이 결여되었다는 주장도 독자적 견해에 따른 것으로서 채택될 수 없고, 거시 대법원 1978.4.25 선고 78도473 판결은 이 사건에 적절치 못함으로 논지는 모두 이유없다.
■ 대법원 79도1517 판결 : 명예훼손죄에 있어서 편지의 수신인이 편지내용을 타인에게 유포할 가능성이 있으면 공연성이 인정된다.
■ 대법원 2020도18437 판결 : 명예훼손죄의 구성요건으로서 공연성은 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’를 의미하고, 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에도 공연성이 인정된다. 공연성의 존부는 발언자와 상대방 또는 피해자 사이의 관계나 지위, 대화를 하게 된 경위와 상황, 사실적시의 내용, 적시의 방법과 장소 등 행위 당시의 객관적 제반 사정에 관하여 심리한 다음, 그로부터 상대방이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는지 여부를 검토하여 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 참조). 위와 같은 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 피고인은 공사 도급인이고 피해자는 수급인, 김○○는 피해자의 소개로 공사현장에서 일한 관계에 있는 점, 피고인은 피해자에게 공사대금 일부를 미지급하여 항의를 받았는데, 그러자 피고인은 김○○에게 ‘지급할 노임 중 1,900만 원을 피해자가 수령한 후 이를 유용하였다’는 취지의 문자메시지를 보낸 점 등 이 사건에서 피고인과 김○○ 및 피해자 사이의 관계, 피고인이 이 사건 문자메시지를 보내게 된 경위, 이 사건 문자메시지의 내용 등에 의할 때 전파가능성 및 그 인식을 섣불리 부정할 수 없다. 원심이 피고인에게 전파가능성의 인식이 없었다는 취지로 판단한 부분은 적절하지 않다. 그러나, 원심의 위 판단부분을 제외하더라도 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 허위성의 인식, 명예훼손의 고의가 있었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려운 이 사건에서, 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명예훼손죄의 고의에 관한 법리를 오해하여 결론에 영향을 미친 잘못이 없다.
■ 대법원 2015도15619 판결 : 명예훼손죄의 구성요건으로서 공연성은 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’를 의미하고, 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에도 공연성이 인정된다. 개별적인 소수에 대한 발언을 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성을 이유로 공연성을 인정하기 위해서는 막연히 전파될 가능성이 있다는 것만으로 부족하고, 고도의 가능성 내지 개연성이 필요하며, 이에 대한 검사의 엄격한 증명을 요한다. 특히 발언 상대방이 직무상 비밀유지의무 또는 이를 처리해야 할 공무원이나 이와 유사한 지위에 있는 경우에는 그러한 관계나 신분으로 인하여 비밀의 보장이 상당히 높은 정도로 기대되는 경우로서 공연성이 부정되고, 공연성을 인정하기 위해서는 그러한 관계나 신분에도 불구하고 불특정 또는 다수인에게 전파될 수 있다고 볼 만한 특별한 사정이 존재하여야 한다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 참조). 명예훼손죄는 추상적 위험범으로 불특정 또는 다수인이 적시된 사실을 실제 인식하지 못하였다고 하더라도 인식할 수 있는 상태에 놓인 것으로도 명예가 훼손된 것으로 보아야 한다(위 대법원 2020도5813 전원합의체 판결 참조). 발언 상대방이 이미 알고 있는 사실을 적시하였더라도 공연성 즉 전파될 가능성이 없다고 볼 수 없다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도455 판결 등 참조). 징계 처리 요청서 부분 명예훼손의 점의 요지는 피고인들이 피해자가 자율규정을 위반하여 징계하였으니 골프장 출입을 금지시켜 달라는 내용의 요청서를 작성하여 골프장 운영 회사 담당자를 통하여 위 회사에 제출하였다는 것임. 원심은, 피고인들과 피해자는 골프장의 경기도우미(캐디)인데 경기도우미들은 자율규정을 위반한 경기도우미에 대한 징계를 스스로 결정한 후 골프장 운영 회사의 접수 직원에게 전달하고, 위 회사 내부의 검토․보고를 거쳐 시행하는 점, 이 부분에서 문제된 요청서는 절차에 따라 접수 직원에게 전달되어 위 회사에 의해 피해자에 대한 출입금지조치가 있었던 점을 인정한 다음 피고인들이 피해자에 대한 출입금지처분을 요청하기 위하여 그 담당자에게 요청서를 제출한 것이어서 담당자를 통하여 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 보이지 않는다는 이유 등을 들어 공연성을 부정하고 무죄로 판단함. 대법원의 원심의 판단을 수긍함 ☞ 서명자료 부분 명예훼손의 점의 요지는 피고인들이 허위사실을 적시한 서명자료를 만들어 동료 여러 명에게 읽고 서명하게 하였다는 것임. 원심은 피고인들의 행위는 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 해당하고, 설령 그 내용이 동료들 사이에 만연한 소문이었다고 하더라도 공연성이 인정된다고 보아 유죄로 판단함. 대법원은 원심의 판단을 수긍함
■ 대법원 2019도12282 판결 : 명예훼손죄의 구성요건으로서 공연성은 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’를 의미하고, 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에도 공연성이 인정된다. 그리고 명예훼손죄는 추상적 위험범으로 불특정 또는 다수인이 적시된 사실을 실제 인식하지 못하였다고 하더라도 인식할 수 있는 상태에 놓인 것으로도 명예가 훼손된 것으로 보아야 한다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 참조).
☞ 명예훼손의 점의 요지는, 피고인이 음식점에서 창밖으로 지나가는 피해자를 보며 A에게 “내가 새벽에 운동을 하고 나오면 헬스장 근처에 있는 모텔에서 피해자가 남자 친구와 나오는 것을 몇 번 봤다. 나를 봤는데 얼마나 창피했겠냐.”라고 말하여 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 것임
☞ 원심은, A의 진술이 일관되기는 하나 그 진술만으로는 피고인이 이 사건 발언을 하였다고 인정하기 부족하고, 설령 피고인이 이 사건 같은 발언을 하였더라도 명예훼손적 표현이라고 인정하기 어렵다는 이유로 무죄로 판단함
☞ 대법원은 원심에서 추가로 조사한 당시 음식점 안에 있었던 김정인의 증언을 고려하더라도 A 진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우라고 보기 어렵고, 이 사건 발언이 피해자의 사회적 가치 내지 평가를 저하시킬 만한 것이라고 인정할 여지가 충분하며, 피고인이 발언한 장소가 공개된 식당으로 발언 당시 김정인을 비롯한 손님들이 있었던 사정에 더하여 피고인과 A의 관계까지 비추어 보더라도 공연성이 인정된다고 판단하여 원심을 파기함
공연성이 부정된 사례
■ 대법원 81도2152 판결 : 원심판결 이유에 의하면, 피고인이 공소내용과 같이 공소외인에게 피해자가 부정한 여자인 것처럼 허위의 사실을 적시하여 발설한 장소는 마을입구 노상으로서 당시는 밤이고 공소외인 혼자만 있었으며, 또 위와 같은 허위사실을 발설하게 된 것은 피고인이 평소 유혹하려던 과부인 공소외인과 단둘이 마주치게 되자 남편있는 여자도 서방질을 하는데 과부가 서방을 두는 것이 무슨 잘못이냐 운운하면서 공소외인을 설득하는 과정에서 발설케 되었다는 것이다. 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 공연히 피해자의 명예를 훼손할 범의가 있었던 것으로 단정키 어렵다고 판시한 조치에 수긍이 가고, 소론과 같이 명예훼손의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 또 객관적으로 위와 같은 발설내용의 전파가능성, 즉 공연성도 인정하기 어려우므로 무죄를 선고한 원심 조치는 정당하고, 논지는 이유없다.
■ 대법원 82도371 판결 : 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여, 피고인이 그 판시와 같이 피고인의 6촌 동생인 공소외 1이 입원하고 있던 ○○의원 입원실에서 위 공소외 1과 그의 처 공소외 2의 면전에서 피고인 형수인 공소외 3이 공소외 4와 함께 광주시 소재 어느 여관에서 잠을 자고 왔다고 말한 사실은 인정하였으나 위 말을 발설한 피고인이나 그 말을 들은 위 공소외 1 부처 등이 모두 위 공소외 3과 집안간인 관계로 하여 위 피고인의 말이 대화 당사자들 사이에서만 알고 그외의 타인들에게는 알려지지 않도록 감추려는 것이었다는 사실이 인정됨으로 피고인의 위 공소외 1 등에 한 말이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있었다고는 볼 수 없어 피고인의 위 공소외 3에 대한 사실 적시 행위를 공연성을 갖춘 것이라고는 할 수 없다고 판단하여 무죄를 선고 하였는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위 인정판단은 정당하고 거기에 소론의 채증법칙위배나, 명예훼손죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 보여지지 아니한다.
■ 대법원 83도2190 판결 : 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1982.5. 하순경 " 공소외인은 전과 6범으로 교사직을 팔아가며 이웃을 해치고 고발을 일삼는 악덕교사이다" 라는 취지의 진정서를 위 공소외인이 교사로 근무하고 있는 ○○중학교의 학교법인 이사장 앞으로 제출한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 위 진정서의 내용과 진정서의 수취인인 학교법인 이사장과 위 공소외인의 관계 등에 비추어 볼때, 위 이사장이 위 진정서내용을 타에 전파할 가능성이 있다고 보기 어렵고 그밖에 달리 피고인의 소위에 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하는 공연성이 있었음을 인정할 다른 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고한다고 판시하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 명예훼손죄에 있어서의 공연성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론은 공소사실에 포함되지 아니한 다른사실을 전제로 하거나 위와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
■ 대법원 84도86 판결 : 피고인이 집에서 피고인의 처로부터 전날 피고인이 외박한 사실에 대하여 추궁당하자 이를 모면하기 위하여 처에게 피해자와 여관방에서 동침한 사실이 있다고 말한 사실만으로써는 명예훼손죄의 구성요건인 공연성이 있다 할 수 없다.
■ 대법원 85도2037 판결 : 명예훼손죄에 있어서의 공연성이라 함은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 가리키는 것인바, 피고인이 자기 집에서 피해자와 서로 다투다가 피해자에게 한 욕설을 피고인의 남편외에 들은 사람이 없다고 한다면 그 욕설을 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태였다고 할 수는 없으므로 공연성을 인정하기 어렵다.
■ 대법원 2006도4407 판결 : 명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다 할 것이다( 대법원 1981. 10. 27. 선고 81도1023 판결, 1984. 2. 28. 선고 83도891 판결, 2000. 2. 11. 선고 99도4579 판결 등 참조). 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인이 평소 피해자의 소개로 친하게 지내던 공소외 1과 공소외 2에게 그 판시와 같이 피해자의 명예를 훼손하는 취지의 말을 한 사실은 인정되나, 피고인과 피해자, 공소외 1 및 공소외 2 사이의 친분관계, 공소외 1이나 공소외 2는 피고인으로부터 위와 같은 말을 듣고도 10개월여가 지날 때까지는 그 사실을 피해자에게 알리거나 제3자에게 전파하지 않고 있던 중 피고인과 공소외 1 사이의 분쟁으로 인해 관계가 악화되자 공소외 1이 피해자에게 위와 같은 사실을 알림으로써 비로소 피고인의 행위가 문제화된 점 등에 비추어 보면, 피고인이 적시한 사실이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있었다고 보기는 어렵다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 명예훼손죄에 있어 공연성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
■ 대법원 2010도7497 판결 : 명예훼손죄에서 ‘공연성’은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성이 없다. 피고인이 자신의 아들 등에게 폭행을 당하여 입원한 피해자의 병실로 찾아가 그의 모 갑과 대화하던 중 갑의 이웃 을 및 피고인의 일행 병 등이 있는 자리에서 “학교에 알아보니 피해자에게 원래 정신병이 있었다고 하더라.”라고 허위사실을 말하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 병과 함께 피해자의 병문안을 가서 피고인·갑·을·병 4명이 있는 자리에서 피해자에 대한 폭행사건에 관하여 대화를 나누던 중 위 발언을 한 것이라면 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라고 할 수 없고, 또 그 자리에 있던 사람들의 관계 등 여러 사정에 비추어 피고인의 발언이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 보기도 어려워 공연성이 없다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.
■ 대법원 99도4579 판결 : 명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다 할 것이다.
■ 대법원 2004도2880 판결 : 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하는 것으로서, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 적시하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하는 것이나, 어느 사람에게 귀엣말 등 그 사람만 들을 수 있는 방법으로 그 사람 본인의 사회적 가치 내지 평가를 떨어뜨릴 만한 사실을 이야기하였다면, 위와 같은 이야기가 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 볼 수 없어 명예훼손의 구성요건인 공연성을 충족하지 못하는 것이며, 그 사람이 들은 말을 스스로 다른 사람들에게 전파하였더라도 위와 같은 결론에는 영향이 없다.
■ 대법원 89도1467 판결 : 명예훼손죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다고 할 것이나, 이와 달리 전파될 가능성이 없는 경우라면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결여한 것이라고 보아야 할 것인 바, 조합장으로 취임한 피고인이 조합의 원만한 운영을 위하여 피해자의 측근이며 피해자의 불신임을 적극 반대하였던 갑에게 조합운영에 대한 협조를 구하기 위하여 동인과 단둘이 있는 자리에서 이사회가 피해자를 불신임하게 된 사유를 설명하는 과정에서 피해자에 대한 여자관계의 소문이 돌고 있다는 취지의 말을 한 것이라면 그것은 전파될 가능성이 있다고 할 수 없다.
■ 대법원 98도1949 판결 : 형법 제307조 제2항의 허위사실적시에 의한 명예훼손죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성이 있고, 반면에 그와 같은 가능성이 없으면 공연성이 없다.
■ 대법원 83도49 판결 : 피고인이 각 피해자에게 “사이비 기자 운운” 또는 “너 이 쌍년 왔구나”라고 말한 장소가 여관방안이고 그곳에는 피고인과 그의 처, 피해자들과 그들의 딸, 사위, 매형 밖에 없었고 피고인이 피고인의 딸과 피해자들의 아들간의 파탄된 혼인관계를 수습하기 위하여 만나 얘기하던 중 감정이 격화되어 위와 같은 발설을 한 사실이 인정된다면, 위 발언은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태, 또는 불특정다수인에게 전파될 가능성이 있는 상태에서 이루어진 것이라 보기 어려우므로 이는 공연성이 없다 할 것이다.
■ 대법원 89도886 판결 : 명예훼손죄에 있어 공연히란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하는 것이고 특정의 개인이나 소수인에게 개인적 또는 사적으로 정보를 전달하는 것과 같은 행위는 공연하다고 할 수 없고 다만 특정의 개인 또는 소수인이라고 하더라도 불특정 또는 다수인에게 전파 또는 유포될 개연성이 있는 경우라면 공연하다고 할 수가 있을 것이다. 그런데 원심이 인정한 사실에 의하면 피고인은 피해자 공소외 1이 경영하는 공소외 2 주식회사의 직원으로 근무하면서 그 사무실 또는 직행버스안에서 공소외 3(피해자의 남편), 공소외 4, 공소외 5(공소외 3의 전처의 아들) 또는 공소외 6(위 회사의 경리사원)에게 제1심 판시와 같은 말을 하였다는 것이고 기록에 의하면 공소외 3에게 말하였다는 장소는 위 회사의 사장실에서 단둘이 있는 자리에서 였고(사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 진술조서, 공소외 3 작성의 진술서) 공소외 4에게 말하였다는 장소도 같은 곳이라는 것인 바(사법경찰리 작성의 공소외 4에 대한 진술조서, 공소외 4 작성의 진술서)사실관계가 그와 같다면 피고인이 공소외 3과 단둘이 있는 장소에서 그의 처인 피해자 공소외 1의 비리를 지적하는 판시와 같은 말을 한 것은 특별한 사정이 없는 한 공연하다고 말하기는 어렵다고 보여지는데 원심은 공연하다고 볼 특별한 사정에 관하여 심리를 하거나 판시를 한 바 없이 공연하다고 인정하였고 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6에 대한 경우도 이들 개인에게 판시와 같은 말을 한 것이 어떻게 하여 공연하다는 것인지 설시가 없다. 그렇다면 원심판결에는 공연성에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진하였거나 채증법칙을 위배하여 공연성을 인정한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이라 할 것이니 논지는 이 범위안에서 이유있다.
■ 대법원 83도891 판결 : 명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하여도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하는 것이나, 이와 달리 비밀이 보장되거나 전파될 가능성이 없는 경우는 특정한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결여한 것이라고 아니할 수 없는바, 피고인이 다방에서 피해자와 동업관계로 친한 사이인 공소외인에 대하여 피해자의 험담을 한 경우에 있어서 다방내의 좌석이 다른 손님의 자리와 멀리 떨어져 있고 그 당시 공소외인은 피고인에게 왜 피해자에 관해서 그런 말을 하느냐고 힐책까지 한 사실이 있다면 전파될 가능성이 있다고 볼 수 없다.
■ 대법원 81도1023 판결: 명예훼손죄의 구성요건인 ‘공연성’은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하여도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하는 것이나, 이와 반대의 경우라면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결여한 것이다.
