-
소송의 목적이 된 실체법상 권리관계의 주체인 자만이 반드시 당사자가 되는 것이 아니고, 제3자가 타인의 권리의무에 대하여 소송수행권을 갖고 당사자로 소송을 하는 경우가 있다. 이 경우를 '제3자의 소송담당'이라 하며, 이는 다시 '법정 소송담당'과 '임의적 소송담당'으로 나누어 볼 수 있다.
법정 소송담당
가. 총설
먼저 법정 소송담당은 권리관계의 주체는 아니면서 제3자가 법률의 규정에 의하여 관리권을 가지게 되어 그 자격에 의하여 당사자로 되는 경우이다. 여기에는 법이 제3자에게 관리처분권을 부여한 결과 소송수행권을 갖게 되는 경우(아래 '갈음형'과 '병존형')와 그러한 관리처분권 없이 일정한 직무에 있는 자에게 소송수행권을 갖게 하는 '직무상의 당사자'가 있다. 이러한 법정 소송담당으로 당사자가 된 사람이 그 자격을 잃거나 죽은 때에는 그 소송절차는 중단되며, 같은 자격을 가진 사람이 소송절차를 수계하여야 한다(민사소송법 제237조).
나. 갈음형
법정 소송담당 중 실체적 권리관계의 주체 이외의 제3자만이 일정한 자격에 기하여 권리관계의 주체에 갈음하여 단독으로 소송수행권을 가지는 '갈음형'의 경우에는 그 자격을 표시하는 것이 원칙이고, 그 판결의 효력이 당연히 본인에게 미친다. 다만, 아래 (5)항의 경우에는 실무상 당사자 표시란에 그 자격을 기재하지 않고 있다. 이 경우 당사자표시는 소송법상의 지위를 밝히는 데 불과하므로 실체법상의 권리관계와는 상관이 없으며, 당사자적격을 상실한 권리주체인 사람은 공동소송적 보조참가(민사소송법 제78조)를 함으로써 자신의 이익을 보호받을 수 있을 것이다. 실무상 아래와 같은 경우가 이에 해당한다.
(1) 파산관재인 (채무자회생법 제359조)
파산관재인이 '채무자회생 및 파산에 관한 법률' 제492조 제10호에 의하여 소를 제기하거나 같은 조 제11호에 의한 재판상 화해를 함에 요구되는 감사위원의 동의나 법원의 허가 또는 채권자집회의 결의는 민사소송법 제51조에 정한 소송행위에 필요한 수권에 해당하여 소제기의 적법요건이 된다고 보아야 한다(대법원 1990. 11. 13. 선고 88닼카26987 판결).
(2) 회생절차에서 채무자의 관리인 (채무자회생법 제78조)
(3) 유증 목적물 관련 소송에서의 유언집행자 (민법 제1101조)
유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 모든 행위를 할 권리의무가 있으므로, 유증 목적물에 관하여 경료된, 유언의 집행에 방해가 되는 다른 등기의 말소를 구하는 소송에 있어서는 유언집행자가 이른바 법정 소송담당으로서 원고적격을 가진다고 할 것이고, 유언집행자는 유언의 집행에 필요한 범위 내에서는 상속인과 이해상반되는 사항에 관하여도 중립적 입장에서 직무를 수행하여야 하므로, 유언집행자가 있는 경우 그의 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 대한 처분권은 제한되며 그 제한 범위 내에서 상속인은 원고적격이 없다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다26920 판결). 유증 등을 위하여 유언집행자가 지정되어 있다가 그 유언집행자가 사망·결격 기타 사유로 자격을 상실한 때에는 상속인이 있더라도 유언집행자를 선임하여야 하는 것이므로, 유언집행자가 해임된 이후 법원에 의하여 새로운 유언집행자가 선임되지 아니하였다고 하더라도 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 대한 처분권은 여전히 제한되며 그 제한 범위 내에서 상속인의 원고적격 역시 인정될 수 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009다20840 판결).
(4) 상속인이 불분명한 경우 법원이 선임한 상속재산관리인 (민법 제1053조)
재산상속인의 존재가 분명하지 아니한 상속재산에 관한 소송에 있어서 정당한 피고는 법원에서 선임된 상속재산관리인이고(대법원 1976. 12. 28. 선고 76다797 판결, 2007. 6. 28. 선고 2005다55879 판결), 이 경우 상속재산관리인은 그의 지위에서 소를 제기하고 이를 수행할 수 있는 것이므로 상속인이 아니라도 상속재산의 소유권확인을 구할 수 있다(대법원 1977. 1. 11. 선고 76다184, 185 판결).
(5) 추심명령을 얻어 추심권을 행사하는 채권자 (민사집행법 제227조, 제229조 제2항)
채권에 대한 압류 및 추심명령에 있는 경우에는 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고, 실체법상 권리자인 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하므로(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결), 채무자가 제기한 소는 부적법하여 각하된다. 그러나 채권자는 현금화 절차가 끝나기 전까지 압류명령의 신청을 취하할 수 있고, 이 경우 채권자의 추심권도 당연히 소멸하게 되며, 추심금청구소송을 제기하여 확정판결을 받은 경우라도 그 집행에 의한 변제를 받기 전에 압류명령의 신청을 취하하여 추심권이 소멸하면 추심권능과 소송수행권이 모두 채무자에게 복귀하며, 이는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 채무자의 제3차무자에 대한 채권을 압류하였다가 압류를 해제한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다48879 판결).
다. 병존형
법정 소송담당 중 제3자의 소송담당자가 원래의 권리관계의 주체와 병존하여 소송수행권을 가지는 이른바 '병존형'인 경우에는 제3자의 소송담당관계를 당사자의 표시란에 기재하지 않고 단순히 그 제3자인 당사자의 성명·주소만을 기재하는 것이 실무관례이다. 이 경우 권리주체인 사람이 판결의 효력을 받게 되는 때가 있는데, 그러한 사람은 자신의 이익보호를 위하여 공동소송적 보조참가(민사소송법 제78조) 또는 독립당사자참가 등 소송참가를 할 수 있으며, 소송담당자에 의한 소송고지가 의무화된 경우도 있다(민법 제405조 제1항, 상법 제404조 제2항).
(1) 채권자대위권을 행사하는 채권자 (민법 제404조)
채권자대위소송에서 원고가 채권자가 아님이 판명되면 제3자로서의 소송담당자 자격이 없이 제기된 부적법한 소로서 각하되어야 한다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다8996 판결). 이와는 달리 채권자취소소송에서는 채권자가 수익자나 전득자를 상대로 직접 자신의 권리를 행사하는 것이므로 피보전채권의 존재가 인정되지 않을 경우 소를 각하해서는 안되고 청구를 기각하는 판결을 해야 한다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결).
(2) 질권의 목적인 채권을 행사하는 질권자 (민법 제353조)
(3) 대표소송에 의하여 이사의 회사에 대한 책임을 추궁하는 소를 제기한 주주 (상법 제403조)
라. 증권관련집단소송의 대표당사자
증권관련집단소송법에 의하여 법원이 선임한 대표당사자는 구성원 전원을 위하여 소송을 수행하고 그 판결의 호력은 제외신고를 하지 아니한 구성원 모두에게 미친다(증집 제10조 제4항, 제37조). 따라서 위 대표당사자는 제외신고기간이 만료되기 전에는 병존현, 제외신고기간이 만료된 후에는 갈음형의 법정 소송담당자로 볼 수 있을 것이다(제28조 제1항, 제2항).
마. 직무상의 당사자
법률이 실체법상의 권리관계와는 아무 상관없이 일정한 직무에 있는 사람에게 특정 소송에 관하여 소송수행권을 갖게 하는 경우를 '직무상 당사자'라고 하는데, 아래 (2), (3)항의 경우는 그 소송담당 자격을 표시하고, 아래 (1)항의 경우는 이를 표시하지 않는다.
(1) 친족관계소송에 있어서의 검사(민법 제849조, 제864조, 제865조, 가사사송법 제24조 제3항, 제27조 제4항, 제28조, 제31조)
(2) 피성년후견인의 친생부인의 소에 있어서의 성년후견인(민법 제848조 제1항)
(3) 해난구조료청구에 있어서의 선장(상법 제894조 제2항)
임의적 소송담당
가. 총설
'법정 소송담당'이 본인의 의사와 관계없이 제3자가 법률의 규정에 의하여 소송수행권을 갖는 경우라면, '임의적 소송담당'이란 권리관계의 주체인 자가 그 의사로 제3자에게 자기의 권리에 대하여 소송수행권을 수여한 경우를 말한다. 임의적 소송담당은 변호사 대리의 원칙(민사소송법 제87조)을 잠탈하고 신탁법 제6조의 소송신탁금지의 취지의 저촉될 염려가 있기 때문에 원칙적으로 허용되지 아니하나, 이를 인정할 합리적 필요가 있을 때에는 법이 명문으로 이를 허용하고 있으며, 그러한 예로 ① 선정당사자(민사소송법 제53조), ② 어음의 추심위임배서의 피배서인(어음법 제18조), ③ 금융회사 등의 부실채권의 회수위임을 받은 한국자산관리공사(금융회사부실자산 등의 효율적 처리 및 한국자산관리공사의 설립에 관한 법률 제26조 제1항)가 있다. 그 밖에 판례는 조합 업무를 집행할 권한을 수여받은 업무집행조합원이 조합재산에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행하는 것을 허용하고 있다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다68924 판결).
나. 선정당사자
민법상 조합과 같이 그 자체에 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소송진행의 능률을 기하기 위하여 선정당사자제도를 활용할 수 있다(민사소송법 제53조, 대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카1815 판결). 선정당사자는 공동의 이해관계 있는 자 중에서 선정하거나 이를 바꿀 수 있다. 선정당사자의 자격은 서면으로 증명할 것을 요하기 때문에 선정서를 작성하는 것이 보통이며, 이를 소송기록에 첨부할 것을 요한다(민사소송법 제58조 제1항, 제2항). 당사자선정서에는 인지를 붙지지 아니한다. 선정당사자는 당사자 본인이므로 소송대리권의 범위에 관한 민사소송법 제90조 제2항과 같은 제한을 받지 않는다. 소송계속 후에 선정을 하거나 바꾼 때에는 피선정자(선정당사자) 외의 전 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한다(민사소송법 제53조 제2항). 당사자 표시를 함에 있어서는 '원고(선정당사자)'의 형식으로 선정당사자라는 표시를 괄호 안에 병기하고, 판결서의 말미에는 별지로 선정자들의 성명과 주소를 기재한 '선정자 명단'을 작성하여 첨부한다. 이때 '선정자 명단'에는 선정당사자도 선정자로서 포함하는 것이 다수의 실무례이고, 이러한 표기는 위법하다고 볼 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다17090 판결 참조). 한편 선정당사자가 이행판결을 받으면 그 판결에 기하여 선정자를 위하여 또는 선정자에 대하여 강제집행을 할 수 있으므로, 이행판결의 주문에서는 각 선정자가 수령하거나 또는 부담하여야 할 급부의 내용을 개별적으로 명시하는 것이 집행의 편의상 적절하다. 이 경우 판결의 주문이나 이유에서 선정자들을 표시할 떄에는 '선정자 000'라고 표시하는 것이 실무이다. 그러나 선정당사자의 청구나 선정당사자에 대한 청구를 기각하거나 각하하는 경우에는 주문에 '원고(선정당사자)' 또는 '피고(선정당사자)'라고만 기재하는 것이 실무이다.
판결의 효력
제3자가 소송담당자로서 소송수행한 결과 받은 판결은 권리관계의 주체인 본인에게 미친다(민사소송법 제218조 제3항). 제3자 소송담당 가운에 파산관재인, 회생채무자의 관리인과 같은 '갈음형' 소송담당자, 직무상의 당사자, 그리고 선정당사자 등 임의적 소송담당자의 경우에는 민사소송법 제218조 제3항이 적용되어 제3자가 받은 판결의 기판결이 권리주체인 사람에게 미치는 것에는 아무런 의문이 없다. 그러나 채권자대위소송을 제기한 채권자, 회사대표소송을 수행하는 주주, 채권에 대한 질권을 행사하는 질권자 등과 같이 제3자가 권리주체인 사람과 병행하여 소송수행권을 갖는 '병존형'의 경우에도 제3자가 받은 판결의 효력이 권리주체인 사람에게 미치는가는 논의의 여지가 있다. 만약 전면적으로 기판력이 미친다면, 제3자인 소송담당자가 불성실하게 소송수행을 하여 패소판결을 받은 경우에도 기판력을 받게 되어 다시 소제기를 못하게 됨으로써, 결국 권리주체인 사람의 소송수행권이 침해·상실되는 결과가 된다. 판례는 그 중에서 채권자가 채권자대위소송을 제기하여 받은 판결은 채무자가 대위소송이 제기된 사실을 알았을 때 채무자에게도 그 효력이 미치는 것으로 보고 있다(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결)