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공소장변경 가능할지카테고리 없음 2024. 10. 14. 17:12
★ 2006도4988 수질환경보전법위반 (바) 상고기각
양벌규정에 터잡아 기소된 경우, 공소장변경 없이 실제 위반행위를 한 종업원을 공소사실과 달리 인정할 수 있는지 여부(소극)
피고인 창업투자 주식회사(이하 '피고인 회사'라고 한다)는 구 수질환경보전법(2004. 10. 22. 법률 제7240호로 개정되기 전의 것) 제61조의 양벌규정에 의하여, 피고인 회사의 종업원인 피고인 1이 피고인 회사의 업무에 관하여 위 법 제57조 제5호 소정의 위반행위를 하였다는 공소사실로 기소되었는바, 실제 그 위반행위를 한 자가 피고인 1이 아니라 공소외인이고 공소외인을 위 양벌규정에서 말하는 피고인 회사의 종업원으로 볼 수 있다 하더라도, 그 위반행위자를 피고인 1에서 공소 외인으로 변경하는 것은 당초의 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내라고 볼 수 없고 또 피고인 회사의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고도 할 수 없어, 공소장 변경 절차를 거치지 않고 그 위반행위자를 당초의 공소사실과 다르게 공소 외인으로 인정하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다. 따라서, 피고인 회사의 종업원인 공소외인을 위 양벌규정의 위반행위자로 인정할 수 있음에도 피고인 회사에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 위 양벌규정에 관한 법리를 오해한 것이라는 상고논지는 받아들일 수 없다.
★ 2007도4097 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)[인정된 죄명 : 절도] (바) 상고기각
특가법 제5조의4 제1항 소정의 상습법으로 기소한 범죄사실에 대하여 공소장변경절차를 거칠 필요없이 피고인에 대하여 같은 조 제5항을 적용하여 처벌할 수 있는 경우와 이것이 허용되지 않는 경우
검사가 피고인을 특가법 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소한 경우에도 그 공소사실에 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄전력이 그대로 같은 조 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있다면 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없을 뿐 아니라 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려도 없다고 할 것이어서 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요 없이 피고인에 대하여 같은 조 제5항을 적용하여 처벌할 수 있는 것이지만 ( 대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1767, 84감도274 판결, 1985. 7. 9. 선고 85감도151 판결 등 참조), 이와는 달리 공소사실에는 피고인이 절도죄 등으로 징역형을 받은 범죄전력 중 하나만이 적시되어 있고 나머지 범죄전력에 관하여는 ‘그 외 동종 전과가 ○회 더 있다’는 식으로만 기재되어 있는 경우, 즉 절도죄 등으로 3회 이상 징역형을 받은 사실이 구체적으로 적시되어 있지 않은 경우에는, 같은 조 제1항으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제5항을 적용하여 처벌하는 것은 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려가 있으므로 허용되지 않는다고 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건에서 검사는 피고인을 특가법 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소하였음이 분명하고, 그 공소사실에도 단지 “피고인은 2004. 7. 21. 부산지방법원에서 절도죄로 징역 10월을 선고받아 2005. 4. 17. 진주교도소에서 그 형의 집행을 종료한 외에 동종 전과가 8회 더 있는 자로서”라고만 기재하여 같은 조 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하는 범죄전력, 즉 ‘3회 이상 징역형을 받은’ 범죄전력을 적시하지 않았으며, 이후 검사가 공소장변경허가신청을 한 바도 없으므로, 법원이 공소장변경 없이 같은 조 제5항을 적용하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 이와 달리 피고인에 대하여 특가법 제5조의4 제5항을 적용하여 처단하지 아니한 원심판결에 판단유탈 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.
★ 2007도8772 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해) (아) 파기환송
폭행의 공소사실에 협박의 사실이 기재되어 있다고 하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기 등 폭행)죄로 기소된 것을 공소장변경절차를 거치지 않고 직권으로 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기 등 협박)죄로 인정할 수 있는지 여부(소극)
원심판결 이유에 의하면 원심은, 검사가 원심에서 ‘피고인이 피해자와 차량 주차 문제로 말다툼하다 흥분하여 “때려 뿔라”라고 말하며 위험한 물건인 쇠망치를 휘둘러 피해자를 폭행하였다’는 예비적 공소사실을 ‘ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항’을 적용하여 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 폭행)죄’로 추가한 것에 대하여, 위 예비적 공소사실 중에는 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 협박)’의 공소사실도 포함되어 있고 법원이 이를 인정한다 하더라도 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래하지 아니한다는 이유로, 공소장변경절차 없이 ‘피고인이 피해자와 차량 주차 문제로 말다툼하다 흥분하여 위험한 물건인 쇠망치를 들고 "때려 뿔라"라고 말하는 등 피해자의 신체에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자를 협박하였다’는 범죄사실을 인정하고, 그에 대하여 ‘ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항’을 적용하여 피고인에게 유죄를 선고하였다. 그러나 협박 행위가 폭행의 예비적 공소사실에 포함되어 있다고 단정하기도 어려울 뿐 아니라 예비적 공소사실과 원심이 인정한 협박의 범죄사실은 그 죄명과 적용법조가 다르고, 폭행과 협박은 그 보호법익과 행위태양 및 고의의 내용도 서로 달라 그에 대응할 피고인의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없다고 할 것인데, 기록에 의하면 원심까지의 심리절차에서 공소사실 외에 원심이 인정한 바와 같은 범죄사실에 관하여 충분한 심리가 이루어지지 아니하여, 피고인으로서도 협박의 점이 심판의 대상으로 될 것을 예상하였거나 그에 대한 방어권을 행사할 기회가 주어졌다고 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 직권으로 위와 같은 협박의 범죄사실을 유죄로 인정한 데에는 공소장변경에 관한 법리를 오해함으로써 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하고 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
★ 2008도3747 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취, 유인등) (바) 파기환송
피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하여 공소장변경 없이는 적용법조를 달리할 수 없다고 본 사례
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의2 제2항 제1호는 미성년자를 약취 또는 유인한 자가 약취 또는 유인한 미성년자의 부모 기타 그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 ‘취득’하거나 이를 ‘요구’한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있고, 같은 조 제6항은 제2항에 규정된 죄의 미수범은 처벌한다고 규정하고 있다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들은 공모하여 미성년자인 피해자 공소외 1(15세)을 약취한 다음, 그의 안전을 염려하는 그의 모친 공소외 2의 우려를 이용하여 재물을 취득하고자 공소외 2에게 3억 원을 요구하였으나 피해자가 탈출하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다는 것인바, 검사는 위 공소사실에 대하여 특가법 제5조의2 제2항 제1호, 제6항을 적용하여 ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특가법 위반죄로 기소하였고, 제1심은 형법 제25조 제2항을 적용하여 법률상의 감경(미수감경)을 하고, 다시 피고인 2에 대하여는 자수감경을, 피고인 3에 대하여는 작량감경을 한 형기 범위 내에서 피고인들에게 그 판시와 같은 형을 선고하였다. 이에 대하여 원심은, 이 사건과 같이 피고인들이 미성년자를 약취한 다음 이를 이용하여 재물을 요구한 경우(그 요구가 공소외 2에게 도달함)에는 이미 특가법 제5조의2 제2항 제1호 소정의 재물요구죄가 성립하므로 그 미수범을 상정하기 어려운데도 제1심판결이 피고인들에 대하여 각 법률상 감경(미수감경)을 한 것은 위법하다는 이유로 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 그 판시와 같이 판결하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 우선, 특가법 제5조의2 제2항 제1호는 ‘취득’과 ‘요구’를 별도의 행위태양으로 규정하고 있으므로, 이 사건과 같이 미성년자를 약취한 자가 그 부모에게 재물을 요구하였으나 취득하지 못한 사안에서, 검사는 이를 ‘재물요구죄’로 기소할 수 있음은 물론이나 ‘재물취득’의 점을 중시하여 ‘재물취득 미수죄’로 기소할 수도 있다고 할 것이다. 이 사건에서 원심의 조치가 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있는지 여부에 관하여 보면, ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특가법 위반죄에 대하여는 형법 제25조 제2항을 적용하여 감경을 할 수 있으므로 법원의 감경 여부에 따라 처단형의 하한에 차이가 발생할 수 있고, 기록에 의하면, 피고인들은 ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’로 공소제기된 사실에 대하여 미수감경 및 작량감경에 의하여 집행유예를 선고받을 수 있을 것으로 기대하여(검사도 피고인 3에 대하여는 미수감경과 작량감경을 한 형기범위 내에서 징역 3년을 구형하였다) 공소사실을 모두 자백하고 피해자측과의 합의를 위해 노력한 결과 제1심판결 선고 이후 피해자측과 합의까지 한 사실을 엿볼 수 있으므로, ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특가법 위반죄로 공소가 제기된 이 사건에서 법원이 공소장변경 없이 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 특가법 위반죄로 인정하여 미수감경을 배제하는 것은 피고인들에게 예상외의 불이익을 입게 하는 것으로서 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 공소장변경 없이 피고인들을 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 특가법 위반죄로 처벌한 데에는 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인들의 상고논지는 이유 있다.
★ 2008도11813 마약류관리에관한법률위반(향정) (타) 파기환송
검사가 공판기일에서 피고인 등이 특정되어 있지 않은 공소장변경 허가신청서를 공소장에 갈음하는 것으로 구두진술하고 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 않았다고 하더라도 이를 적법한 공소제기로 볼 수 없다고 본 사례
1. 공소의 제기는 법원에 대하여 특정한 형사사건의 심판을 요구하는 검사의 법률행위적 소송행위로서 형사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제254조 제1항은 공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다고 규정하고, 같은 조 제3항은 위 공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 죄명, 공소사실, 적용법조 등 일정한 사항을 기재하도록 하고 있으며, 법 제266조는 공소의 제기가 있는 때에는 지체없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다고 규정하고 있는바, 형사소송법이 공소의 제기에 관하여 위와 같은 서면주의와 엄격한 요식행위를 채용한 것은 공소의 제기에 의해서 법원의 심판이 개시되므로 심판을 구하는 대상을 명확하게 하고 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것이다. 따라서 위와 같은 엄격한 형식과 절차에 따른 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소라고 할 것이므로, 공소의 제기에 있어서 현저한 방식위반이 있는 경우에는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당된다고 할 것이고, 위와 같은 절차위배의 공소제기에 대하여 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 아니하고 변론에 응하였다고 하여 그 하자가 치유되지는 않는다.
2. 원심판결 이유 및 이 사건 기록에 의하면, 애초 피고인에 대하여 제1심판시 1, 2, 4항의 범죄사실과 2007. 8. 26.자 필로폰 판매행위(이하 ‘이 사건 판매행위’라고 한다)에 대하여 공소가 제기되었던 사실, 검사는 제1심 계속중이던 2008. 5. 9. 이 사건 판매행위에 대한 공소사실에 대하여 2007. 8. 30.자 필로폰 매매알선행위(이하 ‘이 사건 알선행위’라고 한다)를 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청서(이하 ‘이 사건 변경신청서’라고 한다)를 제출한 사실, 제1심법원은 이 사건 변경신청을 허가하였다가 2008. 6. 13. 제13회 공판기일에서 이 사건 판매행위와 이 사건 알선행위 사이에 동일성이 없다는 이유로 이 사건 변경신청에 대한 허가결정을 취소한 사실, 그러자 검사는 그 자리에서 이 사건 변경신청서로 이 사건 알선행위에 대한 공소장을 갈음한다고 하면서 이 사건 변경신청서에 의하여 기소유지 진술을 하였고, 이에 피고인과 변호인은 이의 없다고 진술한 사실, 2008. 8. 13. 제1심판결이 선고되면서 이 사건 판매행위에 대하여는 무죄가 선고되었고, 이 사건 알선행위를 포함하여 나머지 범죄사실에 대하여는 유죄가 인정된 사실, 피고인은 원심에서 이 사건 알선행위에 대하여 사실오인 주장을 하였으나 그 주장이 받아들여지지 않아 피고인의 항소가 기각되었고, 위 무죄 부분에 대한 검사의 항소도 기각된 사실, 이 사건 변경신청서에는 이 사건 알선행위에 대한 공소사실과 이 사건 변경신청을 허가하여 달라는 취지의 문구만이 기재되어 있을 뿐 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 적용법조 등이 기재되어 있지 않고, 이 사건 변경신청서가 피고인 또는 변호인에게 송달되지는 않았으며, 새로운 공소의 제기에 대한 사건번호의 부여 및 사건배당절차도 거치지 않은 사실이 각 인정된다. 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 알선행위에 대한 공소의 제기는 법 제254조에 규정된 형식적 요건을 갖추지 못한 이 사건 변경신청서에 기하여 이루어졌을 뿐만 아니라, 공소장부본 송달 등의 절차 없이 공판기일에서 이 사건 변경신청서로 공소장을 갈음한다는 검사의 구두진술에 의한 것이라서, 그 공소제기의 절차에는 법률의 규정에 위반하여 무효라고 볼 정도의 현저한 방식위반이 있다고 봄이 상당하고, 피고인과 변호인이 그에 대하여 이의를 제기하지 않았다고 하여 그 하자가 치유된다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 알선행위 부분에 대한 공소사실에 대하여는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
★ 2009도9593 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반 (다) 상고기각
◇검사의 공소장변경 허용범위 및 공소사실의 동일성 여부의 판단기준◇
검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결 참조). 기록에 의하면, 검사는 원심에서 이 사건 공소사실의 중개수수료 교부자를 ‘ 공소외 1’에서 ‘ 공소외 2’로 변경하는 공소장변경 신청을 하였고, 원심은 이를 허가하였는바, 중개수수료 교부자를 위와 같이 변경하더라도 피고인이 공소사실 기재 일시 장소에서 임차권 양도계약을 중개한 후 법정 수수료 상한을 초과한 중개수수료를 교부받았다는 사실에는 아무런 변함이 없는 이상, 위 공소장변경 전후의 공소사실은 상호 동일성이 인정된다고 할 것이다. 같은 취지에서 공소장변경을 허가한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 공소장변경 및 허가에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
★ 2009도10701 배임 (나) 상고기각
◇1. 구 농지개혁법상 자경 또는 자영의사 없는 비농가의 농지매수인이 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는지 여부(소극) 2. 법원이 공소장변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위한 요건 및 인정하지 아니하는 경우의 효과◇
법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐만 아니라 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 하고, 이와 같은 경우라고 하더라도 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 잘못이라고 할 수 없다( 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도11042 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도11601 판결 등 참조). 상고이유 제2점의 주장은, 공소외 1과 공소외 2 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약은 유효하므로 원심으로서는 공소장변경 없이도 직권으로 공소사실에 피해자로 기재된 공소외 3이 아닌 공소외 2의 상속인들을 피해자로 보아 배임죄의 성립을 인정하였어야 한다는 취지로 선해할 수 있으나, 이 사건에서 공소사실과 달리 공소외 2의 상속인들을 피해자로 인정할 경우 그에 대응할 피고인의 방어방법이 달라질 수밖에 없어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보일 뿐만 아니라, 기록에 비추어 보면, 원심이 직권으로 공소외 2의 상속인들을 피해자로 인정하지 아니한 것이 현저하게 정의와 형평에 반한다고 볼 수도 없다. 따라서 원심이 공소제기된 대로 공소외 3을 피해자로 한 배임죄에 관하여만 판단하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 취지와 같은 공소장변경에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
★ 2010도14391 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간등) (사) 파기환송
◇1. 법원이 공소장변경 없이 공소사실과 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리하는 경우, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는지 여부의 판단 기준 2. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항을 적용한 제1심판결을 석명권 행사 없이 직권으로 파기하고 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제2항 제2호를 적용한 원심판결을 파기한 사례◇
피고인의 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익을 초래할 염려가 존재하는지 여부는 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 이외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단해야 한다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결 등 참조). 한편 형사소송법 제279조 및 형사소송규칙 제141조 제1항에 의하면, 재판장은 소송지휘의 일환으로 검사, 피고인 또는 변호인에게 석명을 구하거나 입증을 촉구할 수 있는데, 여기에서 석명을 구한다고 함은 사건의 소송관계를 명확하게 하기 위하여 당사자에 대하여 사실상 및 법률상의 사항에 관하여 질문을 하고 그 진술 내지 주장을 보충 또는 정정할 기회를 부여하는 것을 말한다 ( 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도1238 판결 등 참조).
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 위력 부분을 제외한 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 행위유형이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭법’이라고 한다) 제7조 제2항 제2호와 제3항에 모두 해당할 수 있는 상황에서, 검사는 성폭법 제7조 제5항으로만 공소제기한 채 성폭법 제7조 제2항 제2호 또는 제3항 중 어느 조항의 예에 따라 처벌할 것인지 여부에 관한 적용법조를 특정하지 않은 사실, 이에 대하여 제1심은 성폭법 제7조 제5항, 제3항을 적용하여 피고인에게 유죄판결을 선고하였고, 검사는 제1심의 적용법조에 관하여는 항소이유로 다투지 아니한 채, 제1심 피고사건의 형의 양정이 부당하다는 항소이유만을 주장하여 항소한 사실, 원심의 제1회 공판기일에서도 검사는 피고사건에 대한 제1심의 선고형량이 과경하다는 취지에서 항소에 이르게 된 것이라고 진술하였을 뿐, 제1심의 적용법조 등의 당부에 관하여는 이를 다투거나 언급하지 아니하였으며, 원심 역시 그 공판기일에 검사에게 위 적용법조에 관하여 질문을 하거나 그 주장을 보충할 기회를 부여하지 아니한 채 위 항소이유에 관한 심리만을 진행한 다음 그대로 변론을 종결한 사실, 그런데 원심은 판결이유에서 항소이유 판단에 앞서 직권으로 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 성폭법 제7조 제5항, 제2항 제2호에 규정된 행위에 해당한다는 이유를 들어 제1심판결을 파기한 사실을 알 수 있다. 그러나 위 법리와 이 사건 공판의 진행과정 등에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 조치는 그대로 수긍하기 어렵다. 즉 위력 부분을 제외한 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 행위유형이 성폭법 제7조 제2항 제2호와 제3항에 모두 해당할 수 있는 상황에서, 제1심이 피고인에게 보다 유리한 성폭법 제7조 제5항, 제3항을 적용하고, 검사마저 이를 전제로 형의 양정이 부당하다는 항소이유만을 들어 항소한 탓에 피고인으로서는 법정형이 훨씬 중한 성폭법 제7조 제5항, 제2항 제2호의 적용에 따른 불이익이 발생할 수 있는 사정을 예상할 수 없는 상황에 처해 있었다면, 원심이 위 적용법조의 변경에 따른 방어권 행사의 기회를 피고인에게 제공하지도 아니한 채 직권으로 이 사건 공소사실에 대하여 성폭법 제7조 제5항, 제2항 제2호를 적용한 것은 피고인의 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 이 경우 원심으로서는 제1심과 달리 피고인에게 불리한 적용법조를 직권으로 적용하기 위하여 검사에게 그 부분 석명을 구함과 아울러 위와 같은 취지를 밝히는 방법 등을 통하여 피고인에게 적절한 방어권 행사의 기회를 제공한 다음 비로소 직권판단으로 나아갔어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이러한 조치 없이 제1심판결을 직권으로 파기한 후, 성폭법 제7조 제5항, 제3항에 비하여 훨씬 중한 형이 규정된 성폭법 제7조 제5항, 제2항 제2호를 적용하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 피고인의 방어권 행사와 관련된 법리를 오해함으로써 필요한 심리 등을 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
★ 2011도14986 사문서위조 등 (카) 파기환송
◇약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에서 법정형에 유기징역형만 있는 범죄로 공소장변경이 가능한지 여부(적극)◇
기록에 의하면, 당초 공소제기된 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실은 “피고인이 2008. 7. 25. 자신의 주거지에서 주식회사 엘지파워콤(이하 ‘엘지파워콤’이라 한다)에 전화를 걸어 성명불상의 담당자에게 행사할 목적으로 권한 없이 마치 자신이 공소외인인 것처럼 행세하면서 공소외인의 주민등록번호 등을 불러주는 방법으로 그 담당자로 하여금 공소외인 명의의 엘지파워콤 서비스 신청서 1부를 작성하게 함으로써 권리의무에 관한 사문서인 공소외인 명의의 서비스 신청서 1부를 위조하고, 이를 비치하게 하여 행사하였다.”는 것이고, 검사가 예비적 공소사실로 공소장변경허가를 신청한 사서명위조 및 위조사서명행사의 공소사실은 “피고인이 2008. 7. 25. 자신의 주거지에서 엘지파워콤의 초고속인터넷을 설치하면서 행사할 목적으로 권한 없이 마치 자신이 공소외인인 것처럼 행세하면서 인터넷을 설치한 성명불상자가 제시하는 휴대정보단말기(PDA)에 공소외인 명의로 서명함으로써 피고인은 행사할 목적으로 사서명인 공소외인의 서명을 위조하고 이를 비치하게 하여 행사하였다.”는 것이어서 두 공소사실은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 범행의 일시와 장소, 상대방, 행위 태양, 수단과 방법 등 기본적인 점에서 동일할 뿐만 아니라, 죄의 성립 여부를 보면, 주위적 공소사실이 유죄로 되면 예비적 공소사실은 주위적 공소사실에 흡수되고 주위적 공소사실이 무죄로 될 경우에만 예비적 공소사실의 범죄가 성립할 수 있는 관계에 있으므로( 대법원 1978. 9. 26. 선고 78도1787 판결 등 참조), 규범적으로 보아 공소사실의 동일성이 있다고 보인다. 따라서 원심으로서는 검사의 공소장변경허가신청을 받아들인 다음 예비적으로 추가된 공소사실에 대하여도 심리하였어야 한다. 아울러 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 이 사건에서 피고인에 대하여 사서명위조와 위조사서명행사의 범죄사실이 인정되는 경우에는 비록 사서명위조죄와 위조사서명행사죄의 법정형에 유기징역형만 있다 하더라도 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 벌금형을 선고할 수 있는 것이므로( 대법원 1955. 7. 15. 선고 4288형상74 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2009도5782 판결 등 참조), 위와 같은 불이익변경금지의 원칙 등을 이유로 이 사건 공소장변경허가신청을 불허할 것은 아니다. 그럼에도 원심이 이에 이르지 아니하고 검사의 공소장변경허가신청을 불허한 채 원래의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 판시와 같은 이유를 들어 그대로 유지하였으니, 이 부분 원심판결에는 공소사실의 동일성이나 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
★ 2022도6993 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)등 (마) 파기환송
[폭력행위처벌법위반(단체 등의 구성·활동) 혐의로 공소제기된 후 공소장변경으로 범죄집단의 개별적 범행에 해당하는 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 공동강요) 혐의의 공소사실을 추가할 수 있는지 여부가 문제된 사건]
가. (1) 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다고 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002도587 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2020도10814 판결 등 참조).
(2)「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 제4조 제1항은 그 법에 규정된 범죄를 목적으로 하는 단체 등을 구성하거나 이에 가입하는 행위 또는 구성원으로 활동하는 행위를 처벌하도록 정하고 있고, 여기서 말하는 범죄단체 구성원으로서의 ‘활동’이란 범죄단체의 내부 규율 및 통솔 체계에 따른 조직적․집단적 의사 결정에 기초하여 행하는 범죄단체의 존속․유지를 지향하는 적극적인 행위를 의미한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7081 판결 등 참조). 한편, 범죄단체 등에 소속된 조직원이 저지른 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 공동강요)죄 등의 개별적 범행과 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 활동)죄는 범행의 목적이나 행위 등 측면에서 일부 중첩되는 부분이 있더라도, 일반적으로 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 범행의 상대방, 범행 수단 내지 방법, 결과 등이 다를 뿐만 아니라 그 보호법익이 일치한다고 볼 수 없다. 또한 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 구성․활동)죄와 위 개별적 범행은 특별한 사정이 없는 한 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우로 보기 어려워 상상적 경합이 아닌 실체적 경합관계에 있다고 보아야 한다.
나. 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 검사는, ‘피고인 1이 2020. 7. 29.경 텔레그램 대화방인 △△△△에 참여하여 이를 조직적인 형태로 발전시키고 다수의 구성원들을 모아 범죄집단인 “○○○○”을 구성한 후 2021. 3. 8.경까지 ○○○○의 수괴로서, 지인에 대한 음란물 합성사진을 의뢰하거나 미성년자 조건 만남을 의뢰하는 다수 피해자들을 상대로 그 의뢰 사실을 주변 사람들에게 알리겠다고 협박하여 자신들의 지시에 따르도록 하면서, 2020. 8. 초순경부터 2021. 2. 중순경까지 자신들의 지시에 불응한 피해자들 39명의 의뢰사실을 폭로하여 명예를 훼손하고, 2020. 8. 25.경 및 2020. 8. 28.경 2명의 아동․청소년 피해자들에게 속옷을 벗은 나체 사진을 찍어 전송하도록 지시하고, 2020. 9. 1.경부터 2021. 3. 5.경까지 피해자들 41명으로부터 돈을 갈취하거나 미수에 그치는 등 활동하였다’는 등의 범죄사실(이하 ‘이 사건 공소사실’이라 한다)로 공소를 제기하였다.
(2) 검사는 원심 공판절차 진행 중, 2022. 1. 19. ‘피고인 1이 ○○○○의 성명불상 구성원들과 공동하여 집단의 위력을 과시하는 방법으로 2020. 7. 30.경부터 2021. 2. 23.경까지 원심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 지인에 대한 음란물 합성사진 등을 의뢰한 342명의 피해자들을 협박하여 ○○○○의 격리유치장 대화방에 입장하도록 한 후 반성문 작성, 일상생활 보고 등 의무 없는 일을 하게 강요하거나 미수에 그쳤다’는 취지로 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 공동강요)의 범죄사실(이하 ‘추가된 공소사실’이라 한다)을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였다. 원심은 2022. 3. 22. 제1회 공판기일에서 검사의 공소장변경을 허가하였다.
(3) 원심은 이 사건 공소사실 및 추가된 공소사실을 전부 유죄로 판단하였다.
다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 추가된 공소사실과 이 사건 공소사실은 범행의 기간 등이 일부 중첩되긴 하나, 전체 범행기간이 일치하지 않고 범행의 상대방, 수단 내지 방법, 보호법익 등도 상이하며 실체적 경합관계에 있으므로, 공소사실의 기본적인 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다. 이와 같이 추가된 공소사실이 이 사건 공소사실과 동일성이 인정되지 않아 이를 추가하는 공소장변경이 허가될 수 없음에도, 이와 달리 검사의 공소장변경을 받아들여 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 공소사실의 동일성, 공소장변경 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 원심판결의 피고인 1 부분 중 각 폭력행위처벌법 위반(단체등의 공동강요) 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었고, 원심이 이와 나머지 범행들이 상상적 경합 내지 형법 제37조 전단의 경합관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로 나머지 부분도 함께 파기되어야 한다.