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제소전 화해 어떻게카테고리 없음 2024. 10. 15. 11:50
1. 의의
제소적 화해란, 소를 제기하기 전에 지방법원 단독판사 앞에서 화해신청을 하여 분쟁해결을 꾀하는 절차이다. 제소적 화해는 원래 상호 양보하여 분쟁을 해결하는 절차이지만, 다툼도 없는 계약 내용에 기판력을 얻기 위하여 이용되는 것이 현실이다.나아가 채권자가 폭리 등 강행법규 위반의 계약을 하고 승소판결을 받기 어려운 상황에서 집행권원을 확보하기 위해 제소전 화해를 이용하기도 하였다. 즉 판례가 제소전 화해조서가 만들어지면 화해에 무제한 기판력설을 취하여 실체법상 하자를 주장할 수 없다고 하는 것을 이용하여(69다1565 판결), 강행법규의 탈법을 합법화시키고 채무자가 이를 다투지 못하게 하는 방법으로 이용되었다. 이 문제의 해소를 위해 입법론상 제소전 화해 제도를 폐지하거나 기판력을 부정합이 필요하다.
2. 법적성질, 요건, 효과
제소전 화해는 제소 전에 하는 것이므로 소송 중에 하는 소송상 화해와 성립 시기나 절차는 다르지만, 그 성질, 요건과 효과는 소송상 화해와 같다.
★ 제소전 화해의 법적 성질
① 대법원 81다531 판결 : 재판상 화해는 순수한 소송행위로서 확정판결과 같은 기판력 있으며, 창설적 효력을 가지는 것이므로 제소전 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무 관계는 소멸하여 버린다는 것이 당원의 판례(당원 1962.2.15. 선고 4294민상914 판결, 1981.8.25. 선고 80다2645 판결)로 하는 바이고, 그 제소전 화해의 내용이 변제기까지 채무를 이행하면 담보부동산에 대한 가등기말소절차를 이행하고 변제기를 도과한 경우에는 담보의 목적으로 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차를 경료하기로 하는 것이었다 하여 이러한 법리가 달라질리 없으므로 이 사건 제소전 화해에 의하여 확정된 채무는 화해조서상의 금 25,180,000원 뿐이고 그에 대한 이행지체로 인한 손해배상액에 관하여는 아무런 화해사항이 없었으므로 원칙에 들어가서 민법 소정의 이율에 의하게 되는 것으로 보아 이 사건 부동산의 피담보채무가 위 금 25,180,000원과 이에 대한 그 변제기 이후의 민사법정 이율에 의한 지연손해금이라고 판단한 원심의 조처는 정당하여 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 제소전 화해에 관한 법리나 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
② 대법원 92다19033 판결 : 제소전화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로 그 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도 준재심절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 그 화해가 통정한 허위표시로서 무효라는 취지의 주장은 할 수 없다.
③ 대법원 99다17319 판결 : 재판상 화해 또는 제소전 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있으며 당사자 간의 사법상의 화해계약이 그 내용을 이루는 것이면 화해는 창설적 효력을 가져 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸하나, 재판상 화해 등의 창설적 효력이 미치는 범위는 당사자가 서로 양보를 하여 확정하기로 합의한 사항에 한하며, 당사자가 다툰 사실이 없었던 사항은 물론 화해의 전제로서 서로 양해하고 있는데 지나지 않은 사항에 관하여는 그러한 효력이 생기지 않는다.
④ 대법원 91다28528 판결 : 제소전화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이므로 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸하는 것이며(당원 1988.1.19. 선고 85다카1792 판결 참조), 제소전화해조항에 채무의 변제기와 채무원금만 정하고 변제기 이후의 지연손해금에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 경우에는 원칙으로 돌아가 변제기 이후에는 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 할 것이다(당원 1990.6.8. 선고 89다카20481 판결 참조).
3. 절차
1) 화해신청절차
민사상 다툼에 관하여 당사자는 청구의 취지·원인과 다투는 사정을 밝혀 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원에 화해를 신청할 수 있다(민사소송법 제385조 제1항). 화해신청서에는 제2조 규정액의 5분의 1의 인지를 붙여야 한다(민사소송 등 인지법 제7조 제1항). 청구금액의 액수를 불문하고 지방법원 단독판사의 직무관할에 속한다(법원조직법 제7조 제4항). 화해신청에는 그 성질에 어긋나지 아니하면 소에 관한 규정을 준용한다(민사소송법 제385조 제4항). 따라서 소제기와 마찬가지로 화해신청서제출시에 시효중단의 효력이 생긴다(다수설).
2) 화해신청의 처리
가. 화해의 요건이나 방식에 흠이 있으면 각하한다. 각하결정에 대하여는 항고할 수 있다(민사소송법 제439조).
일방이 우월적 지위를 이용해 미리 상대방으로부터 대리권 선임의 백지위임장을 받아 두었다가 일방이 상대방의 대리인을 선임하여 제소적 화해가 이루어지는 경우가 많았다. 이에 법은 상대방을 보호하고 쌍방대리금지의 정신을 존중하여 '당사자는 화해를 위하여 대리인을 선임하는 권리를 상대방에게 위임할 수 없다'라는 규정을 두었다(민사소송법 제385조 제2항). 만약 채권자가 채무자로부터 대리권 선임권을 위임받아 선임한 채무자의 대리인은 일종의 무권대리인이며 따라서 그의 관여 하에 성립된 제소전 화해는 무효는 아니지만 준재심의 소(민사소송법 제461조)의 대상이 된다.
나. 화해신청이 적법하면 기일을 정한다. '화해가 성립된 때에는 법원사무관등은 조서에 당사자, 법정대리인, 청구의 취지와 원인, 화해조항, 날짜와 법원을 표시하고 판사와 법원사무관등이 기명날인한다(민사소송법 제386조).' 화해가 성립되지 않은 경우에 '적법한 소제기신청이 있으면 화해신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 본다(민사소송법 제388조 제2항).' '화해비용은 화해가 성립된 경우에는 특별한 합의가 없으면 당사자들이 각자 부담하고, 화해가 성립되지 아니한 경우에는 신청인이 부담한다(민사소송법 제389조).'
4. 제소전 화해조서의 효력
1) 기판력
소송상 화해와 마찬가지로 제소전 화해의 내용이 기재된 '조서는 확정판결과 같은 효력'을 가진다(민사소송법 제220조). 즉 집행력이 인정된다. 기판력도 인정되는지에 관하여 판례는 소송상 화해와 마찬가지로 제소전 화해에 실체법상 하자가 있어도 무제한 기판력을 인정하고 재심사유가 있을 때에 준재심의 소로 취소하여야 한다고 한다(민사소송법 제461조).
학설가. 무제한 기판력설 : 화해조서는 확정판결과 마찬가지로 항상 기판력을 가지며, 화해의 성립의 하자는 그것이 재심사유에 해당되어 준재심절차에 의한 구제를 받는 것 외에는 무효를 주장할 수 없다고 한다. 근거로 화해의 무효나 취소를 쉽게 인정하면 법적 안정성에 반한다는 점을 든다.나. 제한적 기판력설 : 화해에 실체법상 하자가 없는 경우에만 기판력이 생기며 민사소송법 제461조 준재심의 소는 실체법상의 하자가 없는 경우의 구제방법이라고 한다. 따라서 실체법상 하자가 있는 경우에는 화해가 무효임을 전제로 화해무효확인청구가 가능하다고 한다. 근거로 민사소송법 제451조의 하자(재심사유)는 판결 과정에서 생길 수 있는 하자이므로 화해에서 생길 하자를 구제하는데 미흡하다는 점을 든다.판례① 제소전 화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로, 거기에 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 설령 그 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도 그것은 단지 제소전 화해에 하자가 있음에 지나지 아니하여 준재심절차에 의하여 구제받는 것은 별문제로 하고 그 화해조서를 무효라고 주장할 수는 없다(대법원 2002다44014 판결).② 재판상 화해가 성립되면 그 내용이 강행법규에 위배된다 할지라도 재심절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 그 화해조서를 무효라고 주장할 수 없는 터이므로 화해에 대하여 민법 제607조, 제608조에 반한다든가 통정한 허위표시로서 무효라는 취지의 주장을 할 수 없다(대법원 90다9872 판결).
가. 화해조서에 대한 불복은 재심의 소송에 준하는 방법에 의할 것이고 화해의 취소나 무효를 구하는 방법으로 할 수 없다.
나. 제소전 화해조서에 대한 불복방법 역시 소송상 화해에 대한 불복과 마찬가지로 재심의 소송에 준하는 방법에 의하여야 한다.
(출처: 대법원 1962. 10. 18. 선고 62다490 판결 [화해무효확인및원인무효에인한소유권이전등기절차이행] > 종합법률정보 판례)
2) 창설적 효력과 조건부 화해에 대하여
판례는 제소전 화해에서 "사법상 화해계약이 그 내용을 이루는 것이어서 화해가 이루어지면 창설적 효력에 의하여 종전 권리관계가 소멸된다(대법원 78다2278 판결)"고 하고, 조건부 화해를 인정하였다.
★ 대법원 2022. 1. 27. 선고 2019다299058 판결 : 제소전 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 사이의 사법상 화해계약이 그 내용을 이루는 것이면 화해는 창설적 효력을 가져 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸한다. 그러나 제소전 화해의 창설적 효력은 당사자 간에 다투어졌던 권리관계에만 미치는 것이지 당사자가 다툰 사실이 없었던 사항은 물론 화해의 전제로서 서로 양해하고 있는 사항에 관하여는 미치지 않는다. 따라서 제소전 화해가 있다고 하더라도 화해의 대상이 되지 않은 종전의 다른 법률관계까지 소멸하는 것은 아니다. 법률행위의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용과 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것인데, 이러한 법리는 당사자 사이에 제소전 화해가 성립한 후 화해조항의 해석에 관하여 다툼이 있는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. ☞ 갑과 을 등이 점포에 관하여 임대차계약을 체결한 후 “갑은 임대차기간 만료일에 을 등으로부터 임대차보증금을 반환받음과 동시에 점포를 을 등에게 인도한다.”라는 내용의 제소전 화해를 하였는데, 갑이 임대차기간 만료 전 임대차계약의 갱신을 요구한 사안에서, 임대차계약에 갑의 계약갱신요구권을 배제하는 내용이 없고, 오히려 계약을 갱신할 경우에 상호 협의한다고 정한 점, 화해조서에 임대차계약이 기간 만료로 종료하는 경우 갑이 임대차보증금을 반환받음과 동시에 을 등에게 점포를 인도한다고 기재되어 있을 뿐, 갑의 계약갱신요구권이나 이에 관한 권리관계에 대하여는 아무런 기재가 없으며, 그 내용이 갑의 계약갱신요구권 행사와 양립할 수 없는 것이라고 보기도 어려운 점, 갑이 계약갱신요구권을 미리 포기할 이유가 있었다고 볼 만한 사정을 찾기 어렵고, 화해조서에서 점포의 반환일을 임대차기간 만료일로 기재한 점이나 화해의 신청원인으로 ‘합의된 사항의 이행을 보장하고 장래에 발생할 분쟁을 방지하고자’ 함에 있다고 기재한 사정만으로 갑이 계약갱신요구권을 포기하는 의사를 표시한 것이라고 단정하기 어려운 점에 비추어, 갑의 계약갱신요구권은 화해 당시 분쟁의 대상으로 삼지 않은 사항으로서 화해에서 달리 정하거나 포기 등으로 소멸시킨다는 조항을 두지 않은 이상 화해의 창설적 효력이 미치지 않고, 갑은 화해조서 작성 이후에도 여전히 법이 보장하는 계약갱신요구권을 행사할 수 있다고 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.★ 대법원 2001. 4. 27. 선고 99다17319 판결 : 재판상 화해 또는 제소전 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있으며 당사자 간의 사법상의 화해계약이 그 내용을 이루는 것이면 화해는 창설적 효력을 가져 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸하나, 재판상 화해 등의 창설적 효력이 미치는 범위는 당사자가 서로 양보를 하여 확정하기로 합의한 사항에 한하며, 당사자가 다툰 사실이 없었던 사항은 물론 화해의 전제로서 서로 양해하고 있는데 지나지 않은 사항에 관하여는 그러한 효력이 생기지 않는다.
