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개념과 문제점
판결의 편취는, 당사자가 상대방 당사자나 법원을 기망하여 부당한 내용의 판결을 받은 경우를 말한다. 판결편취를 어떻게 취급할 것인가는 확정판결의 기판력에 의한 법적 안정성의 요구와 사위판결의 피해자에 대한 구제라는 구체적 타당성 요구 사이에 조화가 필요한데, 대법원판결과 다수설은 편취판결도 일단 유효한 것으로 해석한다. 편취판결도 일단 유효한 판결로 보고, 사후적인 소송법적/실체법적 구제책을 검토해야 한다.
☆ 편취판결의 유형
1유형) 다른 사람의 성명모용판결
2유형) 소취하 합의에 의하여 피고불출석의 원인을 조성하여 놓고 소취하를 함이 없이 승소판결을 받은 경우
3유형) 피고주소를 알면서도 소재불명으로 속여 공시송달명령을 받아 피고 모르는 사이에 승소판결을 받는 경우
4유형) 피고의 주소를 허위주소로 적어 그 주소에 소장부본을 송달케 하고 피고 자신이 송달받고도 불출석한 것으로 속게 만들고 자백간주로 승소판결을 받는 경우
소송법상의 구제책
가. 1), 2), 3) 유형의 경우
상소의 추후보완이나 재심에 의하여 구제가능하다. 1),2)유형은 재심사유 중 ;대리권의 흠이 있는 경우;에 준하여 민사소송법 제451조 제1항 제3호에 의하고, 3)유형의 경우에는 민사소송법 제451조 제1항 제11호에 의한다.
민사소송법 제451조(재심사유)
① 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.
1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때
2. 법률상 그 재판에 관여할 수 없는 법관이 관여한 때
3. 법정대리권ㆍ소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때. 다만, 제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 그러하지 아니하다.
4. 재판에 관여한 법관이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 때
5. 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때
6. 판결의 증거가 된 문서, 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 것인 때
7. 증인ㆍ감정인ㆍ통역인의 거짓 진술 또는 당사자신문에 따른 당사자나 법정대리인의 거짓 진술이 판결의 증거가 된 때
8. 판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때
9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때
10. 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때
11. 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때
② 제1항제4호 내지 제7호의 경우에는 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료부과의 재판이 확정된 때 또는 증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료부과의 확정재판을 할 수 없을 때에만 재심의 소를 제기할 수 있다.
③ 항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 하였을 때에는 제1심 판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못한다.
나. 4)유형의 경우
대법원은 자백간주에 의한 판결편취의 경우에는 판결정본이 허위주소로 송달되었기 때문에 그 송달이 무효이고 따라서 아직 판결정본이 송달되지 않은 상태의 판결로 보아 아직 항소기간이 진행되지 않은 미확정판결이 되며 피고는 어느 때나 항소를 제기할 수 있다고 본다(94다41010 판결). 다만 피고의 대표자를 참칭대표자로 적어 그에게 소장부본 등이 송달되게 하여 자백간주판결이 난 때에는 재심사유로 본다(92다47632 판결).
(구)민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유는 무권대리인이 대리인으로서 본인을 위하여 실질적인 소송행위를 하였을 경우뿐만 아니라 대리권의 흠결로 인하여 본인이나 그의 소송대리인이 실질적인 소송행위를 할 수 없었던 경우도 이에 해당한다. 법원이 참칭대표자에게 적법한 대표권이 있는 것으로 알고 그를 송달받을 자로 지정하여 소송서류 등을 송달하고 그 송달받을 자로 지정된 참칭대표자가 송달받은 경우에는 그 송달이 무효라고 할 수는 없는 것이므로 판결이 판결에서 종중의 대표자로 표시된 자를 송달받을 자로 하여 송달되었고 실제로 그가 보충송달의 방법에 의하여 송달을 받았다면 그때로부터 항소기간이 진행되고 그 판결은 항소기간이 만료된 때에 확정된다(대법원 1994. 1. 11. 선고 92다47632 판결).제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 그로 인하여 상대방 아닌 다른 사람이 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 제소자 승소의 판결이 선고되고 그 판결정본 역시 허위의 주소로 보내어져 송달된 것으로 처리된 경우에는 상대방에 대한 판결의 송달은 부적법하여 무효이므로 상대방은 아직도 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있어 이에 대하여 상소를 제기할 수 있을 뿐만 아니라, 위 사위판결에 기하여 부동산에 관한 소유권이전등기나 말소등기가 경료된 경우에는 별소로서 그 등기의 말소를 구할 수도 있다. 소유권이전등기가 전등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우에 현등기명의인이 그 제3자를 전등기명의인의 대리인이라고 주장하거나 또는 그 제3자가 전등기명의인과 부부 또는 부자 등의 특수한 신분관계에 있는 자인 경우에는 굳이 현등기명의인이 그를 전등기명의인의 대리인이라고 주장하지 아니하더라도 현등기명의인의 등기가 적법하게 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 말소를 구하는 전등기명의인으로서는 그 반대사실 즉, 그 제3자에게 전등기명의인을 대리할 권한이 없었다거나 또는 그 제3자가 전등기명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다(대법원 1995. 5. 9. 선고 94다41010 판결).
실체법상의 구제책
편취된 판결에 의한 강제집행 등으로 손해가 발생한 경우에 재심에 의하여 판결을 취소함이 없이 직접 부당이득반환청구, 손해배상청구가 가능한지 문제된다. 이에 대하여, 판결이 당연 무효가 아니라는 점, 이러한 경우 다른 재심사유와는 달리 유죄의 확정판결을 요하지 않아 재심제기가 용이한 점을 들어 재심이 필요하다는 견해(재심필요설), 재심기간의 도과로 재심에 의한 구제가 불가능한 경우가 많은 점, 재심을 요구할 경우 두 번의 소송을 강요하는 결과가 된다는 점 등을 이유로 재심을 거치지 않고도 손해배상청구가 가능하다는 견해(재심불요설), 상대방의 소송절차관여를 방해함으로써 절차참여권을 침해한 때에는 즉시 불법행위로 인한 손해배상청구가 가능하다는 견해(제한적불요설) 등이 대립한다. 대법원은 부당이득반환청구와 손해배상청구에서 약간 다르게 판단하고 있다.
가. 부당이득반환청구
원판결 및 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 원심은 피고가 원고를 상대로 그가 추심의뢰한 원설시 약속어음을 원고조합에서 분실하여 어음상의 권리를 행사하지 못하게 된 손해의 배상을 구하는 별건소(앞으로 소송은 이를말한다)에서 받은 승소판결이 확정된 사실과 집행하여 그 내용대로 이뤄진 사실은 당사자사이에 다툼이 없다고 인정하고 그 확정판결은 재심의 소 등으로 취소되지 않는한 위 소송의 당사자인 원, 피고를 기속하므로 설사 확정된 뒤에 기초가 된 약속어음이 위조된 것으로 밝혀졌다 하더라도 그 사유만으로서는 피고가 위 판결의 강제집행으로서 교부받은 돈이 바로 법률상 원인없이 지급된 것이라고 단정할 수 없고 또한 피고가 소송을 제기함에 있어서 약속어음의 위조사실을 알았거나 몰랐음에 과실이 있었다고 인정할만한 증거가 없을 뿐더러 유통된 어음의 최후소지인이 된 피고는 비록 최초의 발행행위가 위조되었다 하더라도 어음행위독립의 원칙상 그뒤에 유효하게 배서한 배서인에 대하여는 소구권을 행사할 수 있다 할 것이니 피고가 제기한 소송이 청구권 없이 일으킨 바라고 할 수 없다는 취지로 판단하므로서 원고의 청구를 모두 배척하였는바, 이를 검토하여 보아도 원심의 조치는 정당히 시인되고 거기에 소론 채증법칙위배나 법리오해와 위법사유가 있다고 말할 수 없다(대법원 1977. 12. 13. 선고 77다1753 판결).
나. 손해배상청구
판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생하는 것이므로, 그에 따른 집행이 불법행위를 구성하기 위하여는 소송당사자가 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송 관여를 방해하거나 허위의 주장으로 법원을 기망하는 등 부정한 방법으로 실제의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 집행을 하는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 하고, 그와 같은 사정이 없이 확정판결의 내용이 단순히 실체적 권리관계에 배치되어 부당하고 또한 확정판결에 기한 집행채권자가 이를 알고 있었다는 것만으로는 집행행위에 대하여 불법행위가 성립한다고 할 수 없다(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18627 판결).
다. 집행종료 전의 경우
확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다. 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다. 채권자가 연대보증인 중 1인에 대한 소송에서 변론종결일 전에 다른 보증인의 변제 및 담보물건의 경매로 보증채무액의 일부가 변제되었는데도 보증한도액 전부의 지급을 구하는 청구를 유지하여 실체의 권리관계와는 달리 위 금원의 지급을 명하는 판결을 받았고, 그 후 나머지 보증채무도 변제에 의하여 소멸하였음에도 불구하고 채무자에 대하여 확정판결을 받아두었음을 기화로 그 판결에 기한 강제경매신청을 하였다가 채무자가 보증채무의 소멸을 이유로 이의를 제기하자 경매신청을 취하한 뒤 다시 채무자 거주의 아파트에 관하여 강제집행을 신청한 사안에서, 그 강제집행은 판결의 변론종결 전에 채무자의 보증채무 중 일부가 이미 소멸한 사실을 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고 그 보증채무 전액의 지급을 명하는 판결을 받았음을 기화로 채무자의 보증채무가 변제에 의하여 모두 소멸된 후에 이를 이중으로 지급받고자 하는 것일 뿐만 아니라 그 집행의 과정도 신의에 반하는 것으로서 그 부당함이 현저하고, 한편 보증인에 불과한 자로서 그 소유의 담보물건에 관하여 일차 경매가 실행된 바 있는 채무자에게 이미 소멸된 보증채무의 이중변제를 위하여 그 거주의 부동산에 대한 강제집행까지 수인하라는 것이 되어 가혹하다고 하지 않을 수 없으므로, 위 강제집행은 사회생활상 도저히 용인할 수 없다 할 것이어서 권리남용에 해당한다고 본 사례(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결).
