가집행선고 무엇인지

카테고리 없음 2024. 10. 15. 17:26

법원 바로가기

📣 법원 바로가기

미확정의 종국판결에 대하여 집행력을 부여하는 형성적 재판을 '가집행선고'라고 부른다.

판결이 확정되기 전에 미리 집행할 수 있어 승소자의 신속한 권리실현에 이바지가 되며 패소자가 강제집행의 지연만을 노려 남상소하는 것을 억제하는 기능을 한다.

가집행선고의 요건

1. 종국판결일 것

가집행선고는 원칙적으로 종국판결에 한한다. 중간판결이나 결정,명령에 대하여는 가집행선고를 붙일 수 없다. 종국판결이라도 청구기각판결, 소각사판결, 가집행선고를 변경하거나 가집행선고 있는 본안판결을 변경하는 판결에 대하여는 성질상 가집행선고를 붙일 수 없다.

2. 집행할 수 있는 판결일 것

좁은 의미늬 집행력을 가지는 이행판결에 가집행선고를 붙일 수 있다. 판례는 명문이 있는 경우를 제외하고 형성판결·확인판결에는 가집행선고를 할 수 없다는 입장이다. 명문으로 가집행선고를 허용하는 경우로는 강제집행정지결정, 강제집행취소결정, 강제집행인가 또는 변경판결 등이 있다(민사집행법 제47조 제2항).

◆ 수원지방법원 2012. 2. 21. 선고 2011르240-1 판결 : 민법상의 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것이므로, 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 하고, 법원이 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 판결을 하는 경우에도 이혼판결은 확정되지 아니한 상태이므로, 그 시점에서 가집행을 허용할 수는 없다(대법원 1998. 11. 13. 선고 98므1193 판결). 그러나 재산분할에 대한 심판 이전에 이미 당사자 사이에 혼인관계가 종료된 이상 당사자 일방의 재산분할청구권은 혼인관계가 종료된 때 발생한 것이고, 상대방이 그 이행청구를 받은 이상 이미 이행기가 도래한 상태로 보아야 하므로, 원칙적으로 법원이 혼인관계가 종료된 이후에 재산분할을 명함에 있어서는 가집행선고를 덧붙여 명하여야 하고, 한편 가사소송법 제42조 제1항은 ‘재산상의 청구 또는 유아의 인도에 관한 심판으로서 즉시항고의 대상이 되는 심판에는 담보를 제공하게 하지 아니하고 가집행할 수 있음을 명하여야 한다’고 규정하고 있고, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목, 민법 제839조의2 제2항, 가사소송규칙 제94조 제1항에 의하면 재산분할 청구사건은 마류 가사비송사건으로서 그 심판에 대하여 청구인과 상대방이 즉시항고를 할 수 있는 사건으로 가집행의 대상이 됨이 분명한바, 이 부분에 관한 가집행선고를 부기하기로 한다(앞서 본 바와 같이 2011. 8. 16. 원고와 피고는 당심 조정기일에서 이혼에 합의하였다).

3. 재산권의 청구에 관한 판결일 것

재산권의 청구이면, 가집행선고 있는 판결에 기하여 강제집행을 한 뒤에 상소심에서 그 판결이 취소변경된다 하여도 원상회복이 비교적 용이하고 또 금전배상으로 수습이 가능한 경우가 보통이기 때문이다.

4. 붙이지 아니할 상당한 이유가 없을 것

재산권의 청구에 관한 판결에는 법원은 상당한 이유가 없는 한 반드시 가집행 선고를 붙여야 하는 것이 원칙이다. 상당한 이유라 함은 가집행이 패소한 피고에게 회복할 수 없는 손해를 줄 염려가 있는 경우를 말한다.

◆ 대법원 2010. 11. 11. 선고 2009다18557 판결 : 가집행선고가 실효된 경우 가집행채무자의 손해에 대한 가집행채권자의 배상책임을 규정하는 민사소송법 제215조 제2항의 입법 취지는 가집행선고부 승소판결에 의한 가집행은 그 본안판결의 확정을 기다리지 아니하고 권리의 때이른 실현을 허용하는 것으로서 가집행채권자에게 이익을 주나, 반면 가집행 후에 그 기초가 되는 판결이 상소심에서 취소되고 이로써 그 가집행선고가 실효되었다면 그 가집행선고는 결과적으로 가집행채무자에게 실체적으로 정당화되지 아니하는 불이익을 주는 것이 되므로, 위와 같은 가집행으로 인한 당사자들 사이의 이해관계를 공평하게 조정하기 위한 것이다. 그리고 여기서 “가집행의 면제를 받기 위하여 입은” 가집행채무자의 손해에 대한 가집행채권자의 배상책임은 가집행채권자의 고의 또는 과실 유무를 묻지 아니하고 인정되고, 그 손해배상의 범위에는 가집행과 상당인과관계에 있는 모든 손해가 포함된다. 위와 같은 점들에다가 우리 민사소송법이 당사자의 신청이 없어도 이를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없는 한 법원으로 하여금 가집행선고를 붙여야 하는 것으로 정하고 있는 점( 같은 법 제213조 제1항 참조) 등을 종합하여 고려하여 보면, 위 법조항에 기하여 “가집행의 면제를 받기 위하여 입은 손해”에 대한 가집행채권자의 배상책임이 발생하는 데에는 개별적인 사안에서 가집행채무자가 가집행채권자의 집행을 예기하여 그 집행을 면하기 위한 조치에 나아가는 것이 사회관념상 불합리하지 아니한 것으로 평가될 수 있어야 한다고 봄이 상당하다. 따라서 가집행채무자가 가집행선고부 판결에 대하여 상소하면서 그 강제집행의 정지를 구하는 과정에서 그 담보로 일정한 금전을 공탁한 경우( 민사소송법 제501조, 제500조 제1항 등 참조)에 있어서도, 가집행선고부 승소판결이 있었으나 그 후 가집행선고가 실효되었다는 것만으로 그 공탁으로 인한 가집행채무자의 손해에 대한 가집행채권자의 손해배상책임이 바로 긍정된다고는 할 수 없고, 가집행채권자가 집행문을 부여받거나 미리 가압류 등의 보전처분을 하여 두는 등으로 집행절차에 착수하거나 준비한 경우 또는 그 전이라도 가집행채권자가 가집행채무자에 대하여 임의의 이행이 없으면 강제집행에 들어가겠다는 태도를 보인 경우이거나 적어도 가집행채무자가 가집행채권자의 집행을 예기하여 위와 같은 공탁으로써 강제집행의 정지를 구하는 것이 구체적인 분쟁의 경위나 성질, 당사자들의 관계, 경제적 지위 또는 재산상황, 가집행선고부 판결 및 그 상소심 판결의 내용이나 이유 또는 당해 소송에서 현출된 소송자료의 내용 등 제반 사정에 비추어 사회관념상 수긍할 만한 것으로 평가되는 경우에 해당하여야 한다.

◆ 대법원 1991. 11. 8. 선고 90다17804 판결 : 가집행선고는 재산권의 청구에 관한 판결의 경우 상당한 이유가 없는 한 당사자의 신청 유무와 관계없이 선고하게 되어 있는 것으로 법원의 직권판단사항이어서 처분권주의를 근거로 하는 민사소송법 제385조의 적용을 받지 않는 것이므로 가집행선고가 붙지 않은 제1심판결에 대하여 피고만이 항소한 항소심에서 법원이 항소를 기각하면서 가집행선고를 붙였다 하여 제1심 판결을 피고가 신청한 불복의 한도를 넘어 불이익하게 변경한 것이라 할 수 없다.

가집행선고의 절차 및 방식

가집행선고는 법원의 직권으로 하여야 한다. 불복신청이 없는 부분에 대한 상소법원의 가집행선고는 직권으로 할 수 없고 당사자에게만 신청권이 있다(민사소송법 제406조). 원칙적으로 원고에게 담보를 제공하게 할 것인가 여부는 법원의 재량이지만 원고승소판결이 상소심에서 변경될 가능성이 엿보일 때에는 담보를 제공하게 할 필요가 있다. 어음 또는 수표금의 청구에 관한 판결에서는 무담보가집행선고를 하여야 한다(민사소송법 제213조 제1항 단서).

◆ 대법원 1999. 12. 3.자 99마2078 전원합의체 결정 : 가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행정지로 인하여 입게 될 손해의 배상채권을 확보하기 위한 것이다. 제1심판결에 붙은 가집행선고는 그 본안판결을 변경한 항소심판결에 의하여 변경의 한도에서 효력을 잃게 되지만 그 실효는 변경된 그 본안판결의 확정을 해제조건으로 하는 것이어서 그 항소심판결을 파기하는 상고심판결이 선고되면 가집행선고의 효력은 다시 회복되기에, 그 항소심판결이 확정되지 아니한 상태에서는 가집행선고부 제1심판결에 기한 가집행이 정지됨으로 인하여 입은 손해의 배상을 상대방에게 청구할 수 있는 가능성이 여전히 남아 있다고 할 것이므로 가집행선고부 제1심판결이 항소심판결에 의하여 취소되었다 하더라도 그 항소심판결이 미확정인 상태에서는 가집행선고부 제1심판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 그 사유가 소멸되었다고 볼 수 없다.

◆ 대법원 1992. 1. 31.자 91마718 결정 : 가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행정지 자체로 인하여 손해를 입을 경우에 그 손해배상채권을 확보하기 위한 것이다. 점포명도청구사건에 관한 제1심 가집행선고부 승소판결에 기한 강제집행을 항소심 판결 선고시까지 정지하기 위하여 보증공탁으로 담보를 제공한 경우 이는 특별한 사정이 없는 한 그 담보권리자가 강제집행정지 기간 동안 그 점포에 대하여 명도집행을 하지 못함으로써 발생하게 될 임료 상당의 손해배상청구권을 담보하는 것으로 볼 것인데, 담보권리자가 담보제공자를 상대로 별소에 의하여 담보 목적의 손해배상을 청구한 결과 위 집행정지 기간 중에는 담보제공자에게 위 점포의 점유사용으로 인한 손해배상의무가 발생되지 아니하였다는 이유로 그 부분 청구를 기각하는 판결이 확정되었다면 담보의 효력이 미치는 담보권리자의 피담보채권은 그 부존재가 확실하게 되어 실질상으로 그 담보의 사유가 소멸되었다고 한 사례.

◆ 대법원 2011. 2. 21.자 2010그220 결정 : 가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행 정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행 정지로 인하여 입게 될 손해의 배상채권을 확보하기 위한 것으로서( 대법원 1999. 12. 3.자 99마2078 전원합의체 결정 등 참조), 본안소송의 소송비용청구권은 그에 의하여 담보되지 아니한다 ( 대법원 1988. 3. 29.자 87카71 결정 등 참조). 기록에 의하면, 재항고인이 창원지방법원 진주지원 2009가단****호 대여금 사건의 가집행선고 있는 제1심판결에 대하여 항소를 제기한 뒤 그 판결에 기한 강제집행의 정지를 위하여 담보로 1,600만 원을 공탁하였는데, 재항고인의 항소가 기각되고 그 무렵 위 제1심판결이 확정된 사실, 그 뒤 재항고인이 담보권리자인 피신청인을 상대로 권리행사최고 및 담보취소의 신청을 함에 따라 원심이 피신청인에게 담보권리자로서의 권리를 행사할 것을 최고하자, 피신청인은 위 본안소송에 관한 소송비용액확정결정 신청을 하고 그 접수증명서를 제출한 사실을 알 수 있다. 원심은 피신청인이 이로써 담보권리자로서의 적법한 권리를 행사한 것으로 판단하여 재항고인의 이 사건 담보취소신청을 기각하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면 피신청인의 위와 같은 본안소송에 대한 소송비용액확정결정 신청은 담보권리자로서의 적법한 권리행사로 볼 수 없다고 할 것이므로, 원심결정에는 강제집행 정지를 위한 담보에 관한 법리를 오해하여 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

가집행선고의 효력

1. 즉시집행력 발생

가집행선고 있는 판결은 선고에 의해 즉시 집행력이 발생하며, 이행판결이면 바로 집행권원으로 된다. 비록 피고가 상소하여도 그것만으로 그 집행력에 기한 강제집행이 정지되지는 않는다. 별도로 신청에 의한 강제집행정지결정으로만 가집행을 정시시킬 수 있다(민사소송법 제501조, 제502조).

<(가집행정지를 위한) 강제집행정지신청서 예시>

<(가집행정지를 위한) 강제집행정지결정 예시>

2. 본집행과의 차이

가집행선고 있는 판결에 의한 강제집행은 종국적 권리의 만족에까지 이를 수 있으나 다만 효력이 확정적이 아니어서 상소심에서 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 집행력의 효력이 발생한다. 확정판결과 달리 가집행선고 있는 판결을 집행권원으로 하여서는 재산명시신청이나 채무불이행자명부등재신청을 할 수 없다.

3. 불복방법

가집행선고만 따로 떼어 독립한 상소를 하지 못하고 본안판결과 함께 불복하여야 한다(민사소송법 제391조).

◆ 대법원 2010. 4. 8 선고 2007다80497 판결 : 가집행선고의 재판에 대하여는 본안의 재판에 대한 상소의 전부 또는 일부가 이유 있다고 판단되는 경우에만 가집행선고의 재판에 불복이유가 있다 할 것이므로, 본안과 더불어 상소된 가집행선고의 재판에 비록 잘못이 있다 하더라도 본안에 대한 상소가 이유 없다고 판단되는 때에는 가집행선고의 재판을 시정하는 판단을 할 수 없다.

가집행선고의 실효

1. 실효의 원인

상소의 제기결과 상소심에서 가집행선고가 변경되거나 본안판결이 변경되었을 때 가집행선고는 그 한도에서 실효된다(민사소송법 제215조 제1항). 다만 그 실효는 소급효가 없어서 그 이전에 이미 완료한 절차는 효력을 상실하지 않는다.

2. 실효의 효과

1) 가집행선고 있는 본안판결이 상소심에서 변경된 때에는 원고는 가집행에 의한 피고의 지급물의 반환 뿐 아니라 피고가 가집행으로 인하여 또는 가집행을 면제받기 위하여 받은 손해를 배상하지 않으면 안된다(민사소송법 제215조 제2항). 이는 공평의 관념에서 나온 일종의 무과실책임이고 불법행위책임이다.

◆ 대법원 1984. 12. 26. 선고 84다카1695 판결 : 가집행선고부 승소판결에 의한 가집행은 그 본안판결의 확정을 기다리지 않고 권리의 조기실현을 허용하는 것으로서 승소당사자에게 이익을 주게 되나 반면 가집행 후에 그 기초가 되는 판결이 상소심에서 취소되고 아울러 그 가집행선고가 실효되는 경우 그 가집행은 결과적으로 부당집행을 한 것으로 되어 패소당사자에게 불이익을 주게 되므로 위와 같은 가집행으로 인한 승소당사자와 패소당사자 사이의 이해관계를 공평하게 해결하기 위하여 규정된 것이 민사소송법 제201조 제2항의 취지라 할 것이다. 그러므로 본안판결의 취소변경으로 가집행선고가 실효된 경우 그 가집행채권자는 그의 고의, 과실유무에 불구하고 가집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있고 그 손해배상의 범위는 가집행과 상당인과 관계에 있는 모든 손해를 포함한다 할 것이다( 당원1979.9.25. 선고 79다1476 판결 참조)한편 그 가집행에 관하여 그 가집행채무자에게 과실이 있는 때에는 민법 제396조 또는 같은 법 제763조의 규정을 준용하여 가집행채권자의 손해배상책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 할 것이다. ( 당원 1970.11.30. 선고 70다2218 판결참조)

◆ 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다23357 판결 : 항소심이 무조건 이행을 명한 가집행선고부 제1심판결을 변경하여 상환 이행을 명하면서 다시 가집행선고를 붙인 경우, 제1심판결에서 인정된 소송의 목적인 권리가 항소심에서도 여전히 인정되는 점은 아무런 변경이 없고, 다만 가집행 채권자는 항소심판결에 따라 상환조건을 성취하여야만 강제집행을 할 수 있게 되었을 뿐이므로, 무조건 이행을 명한 제1심판결의 가집행선고는 그 차이가 나는 한도 내에서만 실효되었다고 봄이 상당하고, 따라서 이 경우에 가집행 채무자로서는 민사소송법 제201조 제2항에 의하여 제1심판결의 가집행선고로 인한 지급물의 반환을 구할 수 없음은 물론, 소송의 목적인 권리가 인정되지 아니함을 전제로 하는 손해도 특별한 사정이 없는 한 제1심판결의 가집행과 상당인과관계에 있는 손해라고 할 수 없으므로 이에 대하여 같은 조항에 의한 배상을 구할 수 없다. 임대차 종료로 인한 건물명도 청구 소송에서 무조건 이행을 명한 제1심판결이 가집행됨으로써, 원래대로라면 상환으로 수령하였어야 할 임차보증금을 늦게 지급받게 된 손해를 입은 경우, 그 손해액은 특별한 사정이 없는 한 가집행에 의한 명도일로부터 임차보증금을 반환받는 날까지 그 임차보증금에 대한 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 이자 상당액이고, 이는 제1심판결의 가집행과 상당인과관계에 있는 손해이다. 가집행 채무자에게 가집행에 관하여 과실이 있는 때에는, 가집행 채권자의 손해배상 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 한다.

◆ 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결 : 민사상의 금전채권에 있어서 부당한 보전처분으로 인하여 그 채권금을 제때에 지급받지 못함으로써 발생하는 통상의 손해액은 그 채권금에 대한 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연이자 상당액이라 할 것이고, 이 채권이 공탁되었다면 그 공탁금에 딸린 이자와의 차액 상당액이 손해액이 된다고 할 것이며, 이러한 이치는 가집행을 면하기 위하여 강제집행정지신청을 하면서 담보로 금전을 공탁하였는데 가집행이 실효된 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 설사 부당한 보전처분으로 인해 채무자가 실제로 부당하게 가압류된 금원을 활용하여 얻을 수 있었던 금융상의 이익이나 강제집행정지의 담보제공을 위하여 공탁한 금원을 조달하기 위한 금융상의 이자 상당액에 해당하는 손해를 입었다고 하더라도 이는 특별손해로서 보전처분 채권자 또는 가집행 채권자가 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그에 대한 배상책임이 있다.

◆ 대법원 2024. 2. 27. 선고 2003다52944 판결 : 가집행선고의 실효에 따른 원상회복의무는 상행위로 인한 채무 또는 그에 준하는 채무라고 할 수는 없으므로 그 지연손해금에 대하여는 민법 소정의 법정이율에 의하여야 하는 것이고 상법 소정의 법정이율을 적용할 것은 아니다.

2) 피고는 별소를 제기하여도 되고, 본안판결을 변경하는 판결 중에서 이를 신청할 수도 있는데, 이때에는 소송에 준하여 변론을 거쳐야 한다(민사소송법 제215조 제2항). 이러한 신청은 상고심에서도 할 수 잇지만, 상고심이 법률심임에 비추어 사실관계에 다툼이 없이 사실심리를 요하지 않는 경우에 한하여 허용된다는 것이 판례이다.

◆ 대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다221747 판결 : 가집행선고의 실효를 조건으로 하는 가지급물의 원상회복 및 손해배상 채권(민사소송법 제215조)은 그 채권 발생의 원인인 가지급물의 지급이 회생절차개시 전에 이루어진 것이라면 조건부채권으로서 회생채권에 해당하고, 한편 신고하지 아니한 회생채권은 회생계획인가결정이 있는 때에는 실권되며, 이와 같이 실권된 회생채권은 그 후 회생절차가 폐지되더라도 부활하지 아니하므로 그 확정을 구하는 소는 소의 이익이 없어 부적법하다. 따라서 회생채권에 관한 소에서 회생채권의 신고 여부는 소송요건으로서 직권조사사항이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 후에 소송요건이 흠결되는 사정이 발생한 경우 상고심에서 이를 참작하여야 한다.

◆ 대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다293272 판결 : 가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 본안판결 또는 가집행선고가 취소·변경될 것을 해제조건으로 하는 것이다. 즉 가집행선고에 의하여 집행을 하였다고 하더라도 후일 본안판결의 일부 또는 전부가 실효되면 이전의 가집행선고부 판결에 기하여는 집행을 할 수 없는 것으로 확정이 되는 것이다. 따라서 가집행선고에 기하여 이미 지급받은 것이 있다면 법률상 원인이 없는 것이 되므로 부당이득으로서 이를 반환하거나 그로 인한 손해 또는 그 면제를 받기 위한 손해를 배상하여야 한다. 위와 같은 가지급물 반환신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 별도의 소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약하고 본안의 심리 절차를 이용하여 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓은 제도로서 그 성질은 본안판결의 취소·변경을 조건으로 하는 예비적 반소에 해당한다. 위와 같은 법리와 규정에 비추어 볼 때, 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받고 그에 기하여 판결원리금을 지급받았다가 항소심에 이르러 당초의 소가 교환적으로 변경되어 취하된 것으로 되는 경우에는 항소심 절차에서 곧바로 가지급물의 반환 등을 구할 수 있다고 보아야 하고, 그것을 별소의 형식으로 청구하여야만 된다고 볼 것은 아니다.

◆ 대법원 2000. 4. 7. 선고 99다68768 판결 : 가집행선고부 판결에 기하여 실시한 유체동산에 대한 인도집행은 그 유체동산의 점유의 이전을 실현한 것이고, 그 가집행선고의 실효로 인한 가지급물 반환신청은 가집행선고부 판결에 기한 인도집행에 의하여 이전된 그 유체동산에 대한 점유의 회수를 구하는 것에 다름 아니라고 할 것인데, 이와 같은 점유물의 반환청구는 현실적으로 그 목적물을 점유하고 있는 자를 상대로 하여야 하고 불법점유자라 하여도 그 물건을 다른 사람에게 인도하여 현실적으로 점유를 하고 있지 않은 이상 그 자를 상대로 반환청구를 할 수 없다고 할 것이므로, 원고가 가집행선고부 판결에 기하여 피고로부터 인도받은 유체동산에 대하여 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 경락받아 점유함으로써 원고가 그 점유를 상실한 이상, 피고는 원고에 대하여 그 유체동산 자체를 가지급물의 반환으로 구할 수 없다.