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근저당권 피담보채권 확정은카테고리 없음 2024. 10. 16. 11:46
<사례> 갑은 친구 을의 간곡한 부탁을 거절하기 어려워 결국 100,000,000원원을 빌려주게 되었다. 을이 차용증을 써 주기는 하였지만, 워낙 금액이 크다보니 원금을 제대로 회수할 수 있을까 걱정되었다. 주변에서도 '담보라도 잡아야 되는 것 아니냐..'라며 조언해 주었다. 갑은 고민끝에 을에게 "돈을 빌려주기는 하는데, 담보를 받고 싶다"고 말 하였고, 을은 본인 명의로 된 시골 땅 등기사항증명서를 가져와 보여주며 가치가 크지는 않지만 우선 거기에 담보로 근저당권을 설정해주겠다고 하였다.
실무상 채권회수 확보를 위한 '담보'로 저당권, 근저당권설정이 많이 활용되고 있다. 실무적으로 저당권보다는 근저당권이 훨씬 많다. 근저당권 설정은 (피담보채무를 설정하는 기본계약 +) 근저당권설정계약을 체결한 후, 근저당권설정등기를 마치는 방법으로 이루어지는데, 저당권과 구별되는 근저당권의 특징은 '채권최고액'을 특정한 후 그 채권최고액 범위 내에서 일정기간 증가,감소,변경하는 채무를 포괄적으로 담보하면서 장래의 어느날 해당 근저당권이 확정될 시점을 예정하여 그 확정을 기준으로 종료되는 것을 전제한다는 점에 있다. 바꾸어 말하면 근저당권을 설정한 경우, 근저당권이 확정되어야만 해당 근저당권이 종료된다는 것이다. 따라서 근저당권의 방법으로 담보를 설정한 경우 어느 시점에, 어떤 사유로, 근저당권이 '확정'되는지 특정하는 기준은 매우 중요한 의미를 가진다.
피담보채권액 원본 확정사유
(1) 약정된 확정시기의 도래
근저당권설정의 기초가 되는 기본계약에서 결산기를 정하였거나, 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정한 경우에는 원칙적으로 그 결산기나 존속기간이 도래한 때에 근저당권의 피담보채권이 확정된다.
(2) 근저당권설정자의 근저당권 확정청구
근저당권설정자가 근저당권의 피담보채권 확정되기 전에 그의 의사에 따라 거래를 종료시키고 피담보채권을 확정시키는 것을 말하는데, 근저당권설정자가 근저당권설정의 기초가 되는 기본계약 또는 근저당권설정계약을 해지하는 것이 이에 해당한다.
가. 결산기 또는 존속기간의 정함이 없는 경우
근저당권설정자는 언제든지 근저당권자에게 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채권을 확정시킬 수 있다(2002다7176).
나. 결산기 또는 존속기간의 정함이 있는 경우
원칙적으로는 그 결산기가 도래하거나 존속기간이 만료한 때 피담보채무가 확정된다. 그러나 근저당권설정자는 결산기 또는 존속기간이 도래하기 전에도 1)피담보채권의 현존 여부와 상관없이 상당한 기간 동안 거래가 없어 새로운 채무의 발생이 없고 앞으로도 거래를 계속할 수 없는 객관적인 사정이 있으며, 2)채무자도 더 이상 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는 근저당권자에게 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채권을 확정시킬 수 있다(2002다7176).
(3) 근저당권자의 경매신청
근저당권자가 근저당목적물에 대하여 경매신청을 함으로써 거래를 종료시키려는 의사를 표시한 경우에는 경매신청시에 피담보채권의 원본이 확정된다(87다카545).
① 채무자가 채무불이행에 빠져 있거나 기한의 이익을 상실하지 않았는데도 근저당권자가 경매신청을 한 경우 : 피담보채권 확정 ×
② 경매신청이 각하된 경우 : 피담보채권 확정 ×
③ 근저당권자가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고 단지 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 경우 : 피담보채권 확정 ×
④ 일단 근저당권자의 경매신청에 의하여 피담보채권이 확정된 이상 그 후 경매신청이 취하되더라도 근저당권 확정의 효력에는 영향이 없다.
(4) 제3자(후순위담보권자)의 경매신청
근저당목적물의 다른 담보권자가 임의경매를 신청하거나 근저당권자 이외의 제3자가 근저당목적물의 소유자에 대한 집행권원에 기하여 근저당목적물에 대하여 강제경매를 신청한 경우, 경매절차에서 당해 부동산을 매각받은 자가 매각대금을 완납하면 당해 부동산에 관한 모든 근저당권은 소멸하게 된다(민사집행법 제91조 제2항). 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다(99다26085 판결).
근저당권의 피담보채권이 확정되더라도 채권최고액을 한도로 담보한다는 근저당권의 본질은 변하지 않는다. 따라서 민법 제360조는 적용되지 않고, 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채권 원본에 대한 배당기일까지의 지연손해금을 모두 담보하게 된다(2005다38300).
근저당권의 피담보채무 확정
윤동환: 민법의 맥 사례 인용
사실관계) 갑이 2012. 1. 3. 을회사, 병회사와 각 공급기간을 2년으로 하여 우유를 공급받는 계약을 체결하고, 외상대금을 담보하기 위하여 갑 소유인 X부동산에 관하여 을회사에게 1순위로 채권최고액 3,000만 원의, 병회사에게 2순위로 채권최고액 4,000만 원의 각 근저당권을 설정하여 주었다. 2012. 8. 5. 을회사에 대한 외상대금 원금이 2,400만 원, 병회사에 대한 외상대금 원금이 3,600만 원에 이르게 되자 병 회사가 경매를 신청하여 X부동산이 1억 원에 매각되어 대금이 완납되고 매수인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 외상대금 원금과 지연손해금의 날짜별 금액은 다음과 같고, 갑의 일반채권자 정이 1억 원의 채권으로 적법하게 배당요구를 한 상태이다. 을회사와 병회사가 위 근저당권에 기하여 우선적으로 배당받을 금액은?
판례의 태도) 근저당권자가 근저당목적물에 대하여 경매신청을 함으로써 거래를 종료시키려는 의사를 표시한 경우에는 '경매신청시'에 피담보채권의 원본이 확정된다(대법원 87다카545). 그리고 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권액은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 '경락인이 경락대금을 완납한 때'에 확정된다(99다26085). 그리고 근저당권의 피담보채권이 확정되더라도 최고액을 한도로 담보한다는 근저당권의 본질은 변하지 않는다. 따라서 민법 제360조가 적용되지 않고 근저당권은 최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채권 원본에 대한 지연손해금을 모두 담보하게 된다(2005다38300).
사안의 경우) 따라서 사안에서 후순위근저당권자 병이 경매를 신청한 경우, ①병 자신의 피담보채권액 원본은 경매신청시인 2012. 8. 5. 3,600만 원으로 확정되고 근저당권은 채권최고액 4,000만 원의 범위 내에서 확정된 피담보채권 원본에 대한 배당일까지의 지연손해금 중 일부(400만원)을 모두 담보하게 된다. 따라서, 병은 4,000만 원에 대하여 X부동산을 통해 우선변제를 받을 수 있다. ②그리고 선순위근저당권자 을의 피담보채권액 원본은 매각대금완납시인 2012. 12. 5. 2,600만 원으로 확정되고 근저당권은 채권최고액 3,000만 원의 범위 내에서 확정된 피담보채권 원본에 대한 배당일까지의 지연손해금(390만원)을 모두 담보하게 된다. 따라서 을은 2,990만 원에 대해 X부동산을 통해 우선변제받을 수 있다.
채권최고액의 의미
(1) 채무자 겸 근저당권설정자 : 피담보채권의 확정 후 그 채권액이 채권최고액을 넘는 경우에는 채무자가 최고액을 변제하는 것만으로는 근저당권의 말소를 청구할 수 없고, 그 채권액 전부를 변제하여야 한다(71마1151).
(2) 물상보증인 : 물상보증인이 연대보증도 한 경우에는 채무 총액을 변제하여야 하지만(72다485), 물상보증만을 한 때에는 채권최고액까지만 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다(74다998).
(3) 제3취득자 : 제3취득자는 채권최고액까지만 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다(71다26).
(4) 후순위저당권자 또는 제3자 : 후순위 근저당권자는 민법 제364조의 제3취득자에 포함되지 않고, 따라서 민법 제469조에 따른 이해관계 있는 제3자의 변제로서 피담보채무 전액을 변제하여야만 그 말소를 구할 수 있다(2005다17341). 제3자의 변제의 경우도 같다.
