횡령죄 위탁관계 검토를 구성요건

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홍길동은 친구 장동건이 해외주재원으로 미국에 파견가게 되는 2년간 장동건의 금고에 들어있던 현금 1억원과 골드바 1억원 상당을 맡아달라는 부탁을 받고 현금 1억원과 골드바 1억원 상당이 들어있던 금고와 금고 열쇠를 홍길동의 집에 보관하게 되었습니다. 그런데 사람 마음이 견물생심이라고 아무리 마음을 다잡아도 너무나 돈과 골드바에 탐이 났습니다. 마침 홍길동의 어머님이 갑자기 크게 편찮으셔서 수술비로 약 3,000만원의 목돈이 급하게 필요하게 되기도 하였습니다. 홍길동은 일단 장동건 금고에서 3,000만원만 꺼내어 쓰고 장동건이 한국 들어오려면 아직 1년이 넘게 남았으니 장동건이 입국하기 전에 돈을 채워 넣으면 아무 문제가 되지 않을 것이라 생각하고, 결국 장동건 금고를 열고 현금 3,000만원을 꺼내 어머니 수술비와 병원비에 사용하고 말았습니다. 이 사례에서 홍길동은 횡령죄가 될까요? 만약 홍길동이 장동건 귀국 전에 3,000만원을 다시 채워 놓은 경우라면 무죄가 될 수 있을까요?

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참고판결

① 대법원 2002도2219 판결 : 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서 사법(사법)상 그 담보제공행위가 무효이거나 그 재물에 대한 소유권이 침해되는 결과가 발생하는지 여부에 관계없이 횡령죄를 구성한다. ​ ② 춘천지방법원 2011. 6. 22. 선고 2010노197 판결 : 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2007. 4. 초순경 피해자 C와 사이에 「위 피해자가 자금을 출연하여 이 사건 수목을 구입하고, 피고인이 노동력을 제공하여 이 사건 수목에 대한 가식(假植) 및 관리를 하여 쌍방의 협의 하에 제3자에게 처분한 다음 그 수입을 분배한다.」 라는 내용의 동업계약을 구두로 체결한 사실, ② 피고인과 피해자 C는 2007. 4. 19. 공소외 F과 사이에 이 사건 수목을 대금 1,200만 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고, 그 매매계약서상의 매수인 명의를 위 피해자의 처 'G'으로 표시한 다음, 위 피해자가 대금 1,200만 원을 지급함으로써 이 사건 수목을 매수하게 된 사실, ③ 그 후 피고인은 이 사건 동업계약에 따라 이 사건 수목을 가식 및 관리하여 온 사실, ④ 그런데 피고인은 동업자인 피해자 C와 사이에 아무런 협의절차를 거치지도 아니한 채 이 사건 수목을 제3자에게 처분하기로 마음먹고, 마치 피고인이 이 사건 수목의 단독소유자인 것처럼 행세하면서, 2008. 4. 8. 피해자 D, E와 사이에 이 사건 수목을 대금 1억 9,000만 원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결한 사실, ⑤ 피고인은 피해자 D, E로부터 매매계약금 5,000만 원을 지급받아 동업자인 피해자 C에게는 아무런 통보도 하지 않은 채 위 5,000만 원을 개인적인 용도로 사용한 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실을 「조합원(동업자)의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 하며, 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다(민법 제704조, 제272조). 」라는 관계규정에 비추어 보면, 피고인이 동업자인 피해자 C와 사이에 아무런 통보나 협의를 거치지도 아니한 채 이 사건 수목을 제3자에게 매매한 행위는 적법한 처분권한 없이 한 행위라고 봄이 상당하고, 이에 반하는 취지의 피고인의 각 수사기관 및 법정진술은 믿기 어려우며, 달리 기록을 살펴보아도 피고인이 위 피해자로부터 단순히 이 사건 수목에 대한 관리권을 위임받은 것에 추가하여, 더 나아가 독자적인 처분권까지 포괄적으로 위임받았다고 볼 근거를 찾아볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이를 받아들일 수 없다.

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형법상 재산범죄는 절도죄, 사기죄, 강도죄, 공갈죄, 횡령죄, 배임죄, 장물죄 등등이 있습니다. 이 중 오늘 설명할 '횡령죄'라는 죄목은 다른 재산범죄들과 상당한 차이가 있습니다. 절도라고 하면 '남의 물건을 훔치는 것'을 의미합니다. 사기·강도·공갈 또한 '남의 것'을 편취하거나 강취하는 것을 말합니다. 그러니까 기본적으로 재산범죄라고 하면, 다른 사람이 가지고 있던 다른 사람 소유물을 가져오는 것을 말한다는 것입니다. 그런데 횡령죄는 다릅니다. 횡령죄는 다른 사람의 물건을 본인이 가지고, 즉 본인이 점유하고 있는 상태에서 사건이 벌어집니다. 위에서 예로든 홍길동 사례에서도 금고와 금고안에 든 현금 1억,골드바 1억원어치는 장동건의 소유입니다만, 장동건의 부탁을 받고 홍길동이 가지고(점유하고)있는 상태였습니다. 여기에 바로 횡령죄의 본질과 특수성이 있는 셈입니다. '견물생심'은 인간의 본성이고, 소유권을 침해했을지언정 점유권을 침해하지는 않았으니, 횡령죄는 절도죄보다 '경하게 처벌'되는 것으로 이해하면 쉽습니다.

절도죄	제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>
강도죄	제333조(강도) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
사기죄	제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> ② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.
공갈죄	제350조(공갈) ① 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> ② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.)
횡령죄	제355조(횡령, 배임) ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

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횡령죄 구성요건 체계

형법	단순횡령죄 (형법 제355조 제1항)	미수범처벌 친족상도례 규정 준용 동력규정 준용
	업무상횡령죄 (형법 제356조)
	점유이탈물횡령 (형법 제360조)
특경법	횡령죄로 인한 이득액이 5억원 이상인 경우 가중처벌	특경법 제3조

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횡령죄의 주체 : 보관자

[1] 위탁관계

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횡령죄가 성립하려면, 위탁관계에 의해서 타인의 재물에 대한 사실상의 지배 또는 법률상의 지배를 한 경우이여야 한다. 위탁관계 없이 우연히 점유하게 된 타인의 재물을 영득하였다고 해도 횡령죄는 성립할 수 없고 경우에 따라 사기죄나 점유이탈물횡령죄를 검토할 수 있을 뿐이다.

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가. 위탁관계의 발생근거

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위탁관계는 사용대치, 임대차, 위임, 고용 등 명시적 계약 / 묵시적 합의 / 조리 / 신의칙 등에 의하여도 발생할 수 있다. 위탁관계는 반드시 소유자에 의하여 이루어질 필요는 없고 소유자의 의사에 반하지 않으면 제3자에 의하여 이루어져도 무방하다.

◆ 대법원 2010도17396 판결 : 횡령죄에서 ‘재물의 보관’이란 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 하는 것은 물론이나, 반드시 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여 설정될 것을 요하지 아니하고, 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다. 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유 재산을 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다. 피고인이 갑 주식회사의 경영권을 인수한 후 갑 회사 소유의 예금을 인출하여 피고인의 갑 회사 인수를 위한 대출금 변제에 사용하는 방법으로 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이, 위 예금이 인출되기 직전에 있었던 주주총회에서 피고인 측 이사 3명이 선출됨으로써 갑 회사의 실질적 운영자의 지위를 취득하였던 점 등에 비추어 위 예금을 보관하는 자의 지위에 있었다는 이유로, 이를 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례. ​ ◆ 대법원 96도410 판결 : 채무자가 채무총액에 관한 지불각서를 써 줄 것으로 믿고, 채권자가 채무자에게 그 액면금 등을 확인할 수 있도록 가계수표들을 교부하였다면, 채권자와 채무자 사이에는 만약 합의가 결렬되어 채무자가 채권자에게 지불각서를 써 주지 아니하는 경우에는 곧바로 그 가계수표들을 채권자에게 반환하기로 하는, 횡령죄에 있어서 조리에 의한 위탁관계가 발생하였다고 본 사례. ​ ◆ 대법원 84도2644 판결 : 횡령죄에 있어서 타인을 위하여 재물을 보관하게 된 원인은 반드시 소유자의 위탁행위에 기인한 것임을 필요로 하지 않는다. ​ ◆ 대법원 2017도17494 전원합의체 : 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 여기에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 위탁관계가 있어야 한다. 이러한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하고 피고인이 반드시 민사상 계약의 당사자일 필요는 없다. 위탁관계는 사용대차·임대차·위임·임치 등의 계약에 의하여 발생하는 것이 보통이지만 이에 한하지 않고 사무관리와 같은 법률의 규정, 관습이나 조리 또는 신의성실의 원칙에 의해서도 발생할 수 있다. 그러나 횡령죄의 본질이 위탁받은 타인의 재물을 불법으로 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 것으로 한정된다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다. ​ ◆ 대법원 84도300 판결 : 임차인이 이사하면서 그가 소유하거나 타인으로부터 위탁받아 보관중이던 물건들을 임대인의 방해로 옮기지 못하고 그 임차공장내에 그대로 두었다면 임대인은 사무관리 또는 조리상 당연히 임차인을 위하여 위 물건들을 보관하는 지위에 있다 할 것이므로 임대인이 그 후 이를 임의로 매각하거나 반환을 거부하였다면 횡령죄를 구성한다.

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나. 위탁관계의 성질

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위탁관계는 횡령죄로 보호할만한 가치가 있는 것으로 한정된다. 위탁자와 수탁자 사이에 법률관계가 존재하지 않아도 무방하므로, 위탁할 권한이나 수탁할 권한이 있느냐도 묻지 않는다. 소유자와 관계없이 사무관리에 의하여도 위탁관계가 성립할 수 있고, 절도범이나 강도범과 같은 불법점유자도 타인에게 재물을 위탁할 수 있다. 다만 절도,사기,공갈에 의하여 범인이 점유하고 있는 자물은 사실상의 위탁관계가 인정될 여지가 없으므로 범이이 이를 처분하여도 불가벌적 사후행위가 될 뿐 횡령죄는 성립하지 않는다. 위탁관계가 법률상 무효,취소된 때에도 이미 인도된 재물의 점유에 대해서 사실상의 위탁관계가 인정될 수 있다.

◆ 대법원 2005도2413 판결 : 횡령죄에서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며, 그 보관은 소유자 등과의 위탁관계에 기인하여 이루어져야 하는 것이지만, 그 위탁관계는 사실상의 관계이면 족하고 위탁자에게 유효한 처분을 할 권한이 있는지 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권리가 있는지 여부를 불문하는 것이고, 한편 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 법률상 부동산을 제3자에게 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 피고인이 종중의 회장으로부터 담보 대출을 받아달라는 부탁과 함께 종중 소유의 임야를 이전받은 다음 임야를 담보로 금원을 대출받아 임의로 사용하고 자신의 개인적인 대출금 채무를 담보하기 위하여 임야에 근저당권을 설정하였다면 비록 피고인이 임야를 이전받는 과정에서 적법한 종중총회의 결의가 없었다고 하더라도 피고인은 임야나 위 대출금에 관하여 사실상 종중의 위탁에 따라 이를 보관하는 지위에 있다고 보아야 할 것이어서 피고인의 위 행위가 종중에 대한 관계에서 횡령죄를 구성한다고 한 사례. ​ ◆ 수원지방법원 2020노5049 판결 : 피고인이 피해자로부터 착오로 송금된 돈의 반환을 요구하였음에도 이를 거부하고 임의로 이 사건 회사가 피해자에게 가지고 있는 채권에 상계충당하는 것은 착오송금으로 인하여 성립된 신의칙상 위임의 취지에 반하므로 횡령죄가 성립한다.

[2] 보관자의 범위

가. 점유보조자

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점유보조자는 민법상 점유권은 없으나(즉 법적관계가 없다) '타인을 위하여 물건에 대한 사실상의 지배'를 하는 자를 뜻한다. 이러한 사실상의 점유자인 점유보조자도 위탁관계가 있으면 횡령죄의 주체가 되며 위탁관계가 없으면 절도죄가 성립될 수 있다. 에를들어, 화물자동차의 운전자가 운반 중인 물건을 영득한 경우, 택배기사가 보관 중인 물건을 가져간 경우, 철도공무원이 운반 중인 화물을 처분한 경우 등이 있다.

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나. 점유매개자

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위임,고용, 임대차 등의 점유매개관계로 타인의 물건을 직접 지매하게 된 점유매개자도 위탁관계에 의한 횡령죄의 주체가 될 수 있다. 예를들어 회사나 은행직원이 회사 돈을 착복한 때, 사환에게 은행에 단독으로 돈을 입금시키도록 한 때 등이 이헤 해당한다. 소유권 보존등기가 없는 건축허가명의를 수탁한 경우에도 건물에 대한 사실상의 보관자가 되며, 양도한 어업면허권이 아직 자기명의로 되어 있음을 틈타서 어업권손실보상금을 수령한 자도 횡령죄의 주체가 된다.

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다. 차량의 보관자

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소유권 취득에 등록이 필요한 차량의 경우 등록명의인이 보관자인지, 아니면 차량의 점유자가 보관자인지 문제된다. 종래 대법원은 차량의 점유가 아니라 등록에 의하여 차량을 제3자에게 법률상 유효하게 처분할 수 있는 권능 여부에 따라 결정하여야 한다는 입장이었으나, 2015년 전원합의체 판결로 "횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 사람이 재물을 횡령하거나 반환을 거부한 때에 성립한다(형법 제355조 제1항). 횡령죄에서 재물의 보관은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며, 횡령행위는 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말한다. 따라서 소유권의 취득에 등록이 필요한 타인 소유의 차량을 인도받아 보관하고 있는 사람이 이를 사실상 처분하면 횡령죄가 성립하며, 보관 위임자나 보관자가 차량의 등록명의자일 필요는 없다. 그리고 이와 같은 법리는 지입회사에 소유권이 있는 차량에 대하여 지입회사에서 운행관리권을 위임받은 지입차주가 지입회사의 승낙 없이 보관 중인 차량을 사실상 처분하거나 지입차주에게서 차량 보관을 위임받은 사람이 지입차주의 승낙 없이 보관 중인 차량을 사실상 처분한 경우에도 마찬가지로 적용된다."고 입장을 변경하였다(2015도1944 전원합의체).

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라. 유가증권의 소지인

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창고증권·선하증권·화물상환증 등 유가증권은 그 증권의 소지만으로 그 증권이 표창하는 재물을 자유롭게 처분할 수 있는 지위가 생기므로, 유가증권의 소지인은 그 증권이 표창하는 재물에 대한 사실상의 지배는 없지만 법률상의 보관자로서 횡령죄의 주체가 될 수 있다.

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★ 99도4979 : 채권자가 그 채권의 지급을 담보하기 위하여 채무자로부터 수표를 발행·교부받아 이를 소지한 경우에는, 단순히 보관의 위탁관계에 따라 수표를 소지하고 있는 경우와는 달리 그 수표상의 권리가 채권자에게 유효하게 귀속되고, 채권자와 채무자 사이의 수표 반환에 관한 약정은 원인관계상의 인적 항변사유에 불과하므로, 채권자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다.

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마. 은행예금의 명의인

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★ 대법원 82도75 : 형법 제356조, 제355조에 있어서의 보관이라 함은 재물이 사실상의 지배아래 있는 경우 뿐만 아니라 법률상의 지배, 처분이 가능한 상태를 모두 가리킨다고 할 것이므로, 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로서 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위에 영향이 없고, 수표발행 권한을 위임받은 자는 그 수표자금으로서 예치된 금원에 대하여 이를 보관하는 지위에 있다 할 것이다. 회사로부터 수표발행 권한을 위임받은 자가 업무상의 임무에 위배하여 자기 또는 제 3 자의 용도에 충당하기 위하여 수표를 발행하고 그 수표를 이용하여 거래은행으로부터 회사의 예금을 인출하는 행위는 불법영득의 의사를 실현하는 행위로서 업무상횡령죄가 성립한다.

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★ 대법원 2000도1855 : 횡령죄에 있어서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 갖는 것이다. 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 금융기관에 자신의 명의로 예치한 경우, 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령이 시행된 이후 금융기관으로서는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자만을 예금주로 인정할 수밖에 없으므로 수탁자 명의의 예금에 입금된 금전은 수탁자만이 법률상 지배·처분할 수 있을 뿐이고 위탁자로서는 위 예금의 예금주가 자신이라고 주장할 수는 없으나, 그렇다고 하여 보관을 위탁받은 위 금전이 수탁자 소유로 된다거나 위탁자가 위 금전의 반환을 구할 수 없는 것은 아니므로 수탁자가 이를 함부로 인출하여 소비하거나 또는 위탁자로부터 반환요구를 받았음에도 이를 영득할 의사로 반환을 거부하는 경우에는 횡령죄가 성립한다.

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바. 부동산의 보관자

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1) 판단기준

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부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산의 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분을 임의로 처분하거나 임대하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결 등 참조).

구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분인 지하주차장 일부를 피고인 2가 독점 임대하였더라도 그 피고인이 그 공용부분을 다른 구분소유자들을 위하여 보관하는 지위에 있는 것은 아니므로 위 공용부분을 임대하고 수령한 임차료 역시 다른 구분소유자들을 위하여 보관하는 것은 아니라고 할 것이어서 그 돈을 임의로 소비하였어도 횡령죄가 성립하지 아니한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다(대법원 2003도6988 판결).

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2) 사례

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① 보존등기 있는 부동산의 경우 원칙적으로 등기부상의 명의인은 사실상의 지배여부와 관계없이 보관자가 된다.

② 부동산의 명의수탁자의 지위를 포괄승계한 상속인도 부동산 보관자가 될 수 있다.

③ 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 타인재물의 보관자가 될 수 없다.

④ 공동소유로 등기된 부동산의 타인 지분은 법적으로 유효하게 처분할 권능이 없으므로 공유자 중 1인은 타인지분에 대한 보관자가 될 수 없다.

⑤ 미등기 부동산의 경우에는 위탁관계게 의해 부동산을 사실상 관리,지배하는 자가 보관자가 된다.

⑥ 등기명의인이 아니라도 그 부동산의 사실상의 지배,관리나 보관에 관한 법률상의 권한을 받은 경우에는 보관자가 될 수 있다(예: 미성년자의 법정대리인이나 후견인 또는 법인의 부동산을 사실상 관리하는 법인의 대표이사는 법률상의 권한 있는 보관자에 해당하므로 보관하던 부동산을 임의처분하면 횡령죄가 된다)

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사. 법인의 대표자

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법인 소유의 자금에 대한 사실상 또는 법률상 지배,처분권한을 가지고 있는 대표자 등은 법인에 대한 관계에서 자금의 보관자 지위에 있다.

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★ 2016도17465 : 법인 소유의 자금에 대한 사실상 또는 법률상 지배·처분 권한을 가지고 있는 대표자 등은 법인에 대한 관계에서 자금의 보관자 지위에 있으므로, 법인이 특정 사업의 명목상의 주체로 특수목적법인을 설립하여 그 명의로 자금 집행 등 사업진행을 하면서도 자금의 관리·처분에 관하여는 실질적 사업주체인 법인이 의사결정권한을 행사하면서 특수목적법인 명의로 보유한 자금에 대하여 현실적 지배를 하고 있는 경우에는, 사업주체인 법인의 대표자 등이 특수목적법인의 보유 자금을 정해진 목적과 용도 외에 임의로 사용하면 위탁자인 법인에 대하여 횡령죄가 성립할 수 있다. 이는 법인의 대표자 등이 외국인인 경우에도 마찬가지이므로, 내국 법인의 대표자인 외국인이 내국 법인이 외국에 설립한 특수목적법인에 위탁해 둔 자금을 정해진 목적과 용도 외에 임의로 사용한 데 따른 횡령죄의 피해자는 당해 금전을 위탁한 내국 법인이다. 따라서 그 행위가 외국에서 이루어진 경우에도 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우가 아니라면 그 외국인에 대해서도 우리 형법이 적용되어(형법 제6조), 우리 법원에 재판권이 있다.

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횡령죄 불성립 판결 정리

★ 대법원 2005도4809 판결 : 부동산 매수인이 매매대금의 완납 전에 그 매매목적물을 담보로 하여 금전을 차용함에 있어 매도인의 승낙을 받는 한편 매도인과 사이에 그 차용금액의 일부는 매도인에게 매매대금으로 우선 교부하여 주기로 약정한 다음 금전을 차용하여 이를 전부 임의로 소비한 경우에 매도인과 매수인 사이의 위의 약정은 매매잔대금의 지급방법의 하나를 정한 것에 불과한 것이므로, 이로써 매수인이 대금완납 시까지 매도인을 위하여 위 매매목적물을 관리하거나 담보 제공하여 차용한 금전을 보관하여야 하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 매수인이 차용금액의 일부를 매도인에게 지급하지 아니하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 지나지 아니할 뿐 횡령죄는 성립하지 아니한다.

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★ 대법원 2009도2461 판결 : 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 민법 제265조에 따라 공유자의 지분의 과반수로써 결정하는 것이고, 공유물에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이다. ① 이 사건 건물에 대한 보유지분의 과반수인 4/6의 지분을 보유하고 있는 공유자들( 공소외 1, 2, 3, 피고인 2)은 2005. 11.경 민법 제265조에 따라 공유자의 과반수로써 이 사건 건물의 사용·수익에 대한 구체적 방법을 피고인들이 정하도록 권한을 부여한 것으로 보이고, ② 이러한 권한을 부여받은 피고인들은 이 사건 건물과 부지의 전체 가액을 합산하였을 경우 피해자의 지분이 미미하다는 등의 이유로 피해자에게 이 사건 지분 상당액을 배분하지 않고, 이 사건 부지의 지분을 보유하고 있는 공유자들에게만 이 사건 건물의 임대수익을 분배하는 방식으로 이 사건 건물의 사용·수익 방법을 구체적으로 정한 것으로 보인다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 피해자에게 이 사건 지분 상당액을 배분하지 않고 다른 공유자들에게 배분한 것은 공유자의 과반수로써 적법하게 결정된 이 사건 건물의 사용·수익 방법에 따른 것으로서, 이 사건 지분 상당액은 위 방법에 따라 배분받은 다른 공유자들에게 귀속되는 것일 뿐, 피해자에게 곧바로 귀속된다고 보기 어려우므로(다만, 이로 인하여 피해자의 공유 지분이 침해당하였다면 다른 공유자들 상대로 부당이득반환을 구할 수 있을 뿐이다), 결국 피고인들이 피해자를 위하여 이 사건 지분 상당액을 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 없다.

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★ 대법원 85도2513 : 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 불법영득의 의사없이 목적물의 점유를 시작한 경우라야 하고 타인을 공갈하여 재물을 교부케 한 경우에는 공갈죄를 구성하는 외에 그것을 소비하고 타에 처분하였다 하더라도 횡령죄를 구성하지는 않는다.

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★ 대법원 2007도1082 판결 : 임야의 진정한 소유자와는 전혀 무관하게 신탁자로부터 임야 지분을 명의신탁받아 지분이전등기를 경료한 수탁자가 신탁받은 지분을 임의로 처분한 사안에서, 소유자와 수탁자 사이에 위 임야 지분에 관한 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 성립하였다고 할 수 없고, 또한 어차피 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하여 위 임야 지분을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖지 아니한 수탁자로서는 위 임야 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고도 할 수 없으므로, 그 처분행위가 신탁자에 대해서나 또는 소유자에 대하여 위 임야 지분을 횡령한 것으로 된다고 할 수 없다고 한 사례.

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★ 대법원 86도2349 판결 : 부동산의 소유명의 및 관리를 위탁받은 자가 자기명의로의 소유권이전등기를 생략한 채 그 자에게 소유권이전등기를 하여 주고 사망하였다면 비록 자가 그러한 사정을 알고 있었다고 하더라도 그로써 곧 그 자가 위탁자에 대한 관계에 있어 등기명의 및 관리의 수탁자로서의 지위를 취득하거나 승계하게 된다고는 할 수 없어 위탁자에게 그 부동산의 반환을 거부한다 하더라도 횡령죄를 구성하지는 않는다.

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★ 대법원 2010도5014 판결 : 조합재산은 조합원의 합유에 속하므로 조합원 중 한 사람이 조합재산 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다. 조합 또는 내적 조합과 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산이 되므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 한다. 피고인이 갑과 특정 토지를 매수하여 전매한 후 전매이익금을 정산하기로 약정한 다음 갑이 조달한 돈 등을 합하여 토지를 매수하고 소유권이전등기는 피고인 등의 명의로 마쳐 두었는데, 위 토지를 제3자에게 임의로 매도한 후 갑에게 전매이익금 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 갑이 토지의 매수 및 전매를 피고인에게 전적으로 일임하고 그 과정에 전혀 관여하지 아니한 사정 등에 비추어, 비록 갑이 토지의 전매차익을 얻을 목적으로 일정 금원을 출자하였더라도 이후 업무감시권 등에 근거하여 업무집행에 관여한 적이 전혀 없을 뿐만 아니라 피고인이 아무런 제한 없이 재산을 처분할 수 있었음이 분명하므로 피고인과 갑의 약정은 조합 또는 내적 조합에 해당하는 것이 아니라 ‘익명조합과 유사한 무명계약’에 해당한다고 보아야 한다는 이유로, 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않다고 보아 횡령죄 성립을 부정한 사례.

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★ 대법원 2020도12979 판결 : 채무자가 기존 금전채무를 담보하기 위하여 다른 금전채권을 채권자에게 양도하는 경우, 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지ㆍ보전할 의무’는 채권 양도담보계약에 따라 부담하게 된 채무의 한 내용에 불과하다. 또한 통상의 채권양도계약은 그 자체가 채권자 지위의 이전을 내용으로 하는 주된 계약이고, 그 당사자 사이의 본질적 관계는 양수인이 채권자 지위를 온전히 확보하여 채무자로부터 유효하게 채권의 변제를 받는 것이다. 그런데 채권 양도담보계약은 피담보채권의 발생을 위한 계약(예컨대 금전소비대차계약 등)의 종된 계약으로, 채권 양도담보계약에 따라 채무자가 부담하는 위와 같은 의무는 담보 목적을 달성하기 위한 것에 불과하고, 그 당사자 사이의 본질적이고 주된 관계는 피담보채권의 실현이다. 이처럼 채권 양도담보계약의 목적이나 본질적 내용을 통상의 채권양도계약과 같이 볼 수는 없다. 따라서 채무자가 채권 양도담보계약에 따라 담보 목적 채권의 담보가치를 유지ㆍ보전할 의무는 계약에 따른 자신의 채무에 불과하고, 채권자와 채무자 사이에 채무자가 채권자를 위하여 담보가치의 유지ㆍ보전사무를 처리함으로써 채무자의 사무처리를 통해 채권자가 담보 목적을 달성한다는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없다. 그러므로 채무자가 제3채무자에게 채권양도 통지를 하지 않은 채 자신이 사용할 의도로 제3채무자로부터 변제를 받아 변제금을 수령한 경우, 이는 단순한 민사상 채무불이행에 해당할 뿐, 채무자가 채권자와의 위탁신임관계에 의하여 채권자를 위해 위 변제금을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 채무자가 이를 임의로 소비하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다.

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★ 대법원 2018도18010 판결 : 횡령죄가 성립하기 위해서는 우선 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있어야 하고, 부동산에 대한 보관자의 지위는 부동산에 대한 점유가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정해야 한다. 타인 소유의 토지에 관하여 허위의 보증서와 확인서를 발급받아「부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법」에 따른 소유권이전등기를 임의로 마친 사람은 그와 같은 원인무효 등기에 따라 토지에 대한 처분권능이 새로이 발생하는 것이 아니므로 토지에 대한 보관자의 지위에 있다고 할 수 없다. 타인 소유의 토지에 대한 보관자의 지위에 있지 않은 사람이 그 앞으로 원인무효의 소유권이전등기가 되어 있음을 이용하여 토지소유자에게 지급될 보상금을 수령하였더라도 보상금에 대한 점유 취득은 진정한 토지소유자의 위임에 따른 것이 아니므로 보상금에 대하여 어떠한 보관관계가 성립하지 않는다.

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★ 대법원 2017도3045 판결 : 전기통신금융사기(이른바 보이스피싱 범죄)의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 돈을 사기이용계좌로 송금·이체받았다면 이로써 편취행위는 기수에 이른다. 따라서 범인이 피해자의 돈을 보유하게 되었더라도 이로 인하여 피해자와 사이에 어떠한 위탁 또는 신임관계가 존재한다고 할 수 없는 이상 피해자의 돈을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없으며, 나아가 그 후에 범인이 사기이용계좌에서 현금을 인출하였더라도 이는 이미 성립한 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 보기도 어려우므로, 위와 같은 인출행위는 사기의 피해자에 대하여 따로 횡령죄를 구성하지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 사기범행에 이용되리라는 사정을 알고서도 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도함으로써 사기범행을 방조한 종범이 사기이용계좌로 송금된 피해자의 돈을 임의로 인출한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

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