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방조범 해석을 공동정범카테고리 없음 2024. 10. 17. 11:16
흔히 방관자라는 말을 쓴다. 침묵하는 자 모두 유죄라는 말도 있지 않느냐. 적극적으로 어떤 범죄행위를 하지는 않지만, 도와줌으로써 기여하는 경우를 ‘방조범’이라고 한다. 종범이라고 부르기도 한다. 방조범은 정범의 형보다 감경한다. 즉 필요적감경이다. 이 말이 곧 방조범이 언제나 정범보다 경하게 처벌된다는 뜻은 아니다. 경우에 따라서는 선고형에서는 오히려 방조범이 정범보다 높게 선괴될 수도 있다. 참고로, 자기의 지휘감독을 받는 자를 방조한 때에는 정범의 형으로 처벌된다(특수방조).
방조범 개념과 성립유형
방조행위란 정범의 범죄실행 결의릘 강화시키거나 그 실행행위를 가능 또는 용이하게 해주는 실행행위 이외의 원조행위를 말한다 정범의 실행행위를 용이하게 하는 것이면 방조행위의 수단,방법에는 제한이 없다.
1) 정신적 방조 : 정범의 범행결의를 더욱 강화시켜 주는 방조행위를 말한다(언어방조, 지적방조) - 예) 조언, 격려, 충고, 정보제공, 장물처분, 알리바이증명의 약속
2) 물질적 방조 : 유형적 방법에 의한 방조행위를 말한다(거동방조, 기술적방조)- 예} 범행도구의 대여, 범죄장소의 제공, 범죄자금의 제공
3) 부작위에 의한 방조 : 결과발생을 방지해야 할 보증인지위에 잇는 경우 부작위에 으한 종범이 성립될 수 있다. - 예) 창고의 경비원이 절도범을 그대로 방치한 경우
판례정리
<인정>
① 의사인 피고인이 입원치료를 받을 필요가 없는 환자들이 보험금 수령을 위하여 입원치료를 받으려고 하는 사실을 알면서도 입원을 허가하여 형식상으로 입원치료를 받도록 한 후 입원확인서를 발급하여 준 경우, 사기방조죄가 성립한다(2004도6557).
② 자동차운전면허가 없는 자에게 승용차를 제공하여 그로 하여금 무면허운전을 하게 하였다면 이는 도로교통법위반(무면허운전) 범행의 방조행위에 해당한다(2000도1914).
③ 도박하는 자리에서 도금으로 사용하리라는 정을 알면서 채무변제조로 금원을 교부하였다면 도박을 방조한 행위에 해당한다(70도1218).
④ 입찰업무 담당 공무원이 입찰보증금이 횡령되고 있는 사실을 알고도 이를 방지할 조치를 취하지 아니함으로써 새로운 횡령범행이 계속된 경우 그 담당 공무원은 업무상 횡령이 종범으로 처벌된다(95도2551).
⑤ 은행지점장이 정범인 부하직원들의 범행을 인식하면서도 그들의 은행에 대한 배임행위를 방치하였다면 배임죄의 방조범이 된다(84도1906).
** 정범의 실행행위가 완료된 후에도 방조범 성립할 수 있다 : 간호보조원의 무면허 진료행위가 있은 후에 이를 의사가 진료부에다 기재하는 행위는 무면허위료행위의 방조에 해당한다(82도122).
<부정> 최신판례[1] ‘방조’란 정범의 구체적인 범행준비나 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능·촉진·용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익 침해를 강화·증대시키는 행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말한다. 방조범은 정 범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하고, 정범에 종속하여 성립하는 범죄이므로 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에는 인과관계가 필요하다. 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여 금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄 결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다. 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위를 도와준 데 지나지 않는 경우에는 방조범이 성립하지 않는다.[2] 박사방 운영진이 음란물 배포 목적의 텔레그램 그룹(이하 ‘미션방’이라 한다)을 만들고 특정 시간대에 미션방참여자들이 인터넷 포털사이트에 일제히 특정 검색어를 입력함으로써 실시간 급상승 검색어로 노출되도록 하는 이른바 ‘실검챌린지’를 지시하여 불특정 다수의 텔레그램 사용자들로 하여금 정해진 시간에 미션방에 참여하게 한 다음 특정 시점에 미션방에 피해자 갑(여, 18세)에 대한 음란물을 게시한 것과 관련하여, 피고인이 박사방 운영진의 지시에 따라 4회에 걸쳐 검색어를 입력하고 미션방과 박사방 관련 채널에 검색사실을 올려 인증함으로써 박사방 운영진에 의한 아동·청 소년 이용 음란물 배포행위를 방조하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 미션방에 참여하여 박사방 운영진의 지시 및 공지 내용을 인식하였다거나 검색어 자체만으로 ‘아동·청소년 이용 음란물 배포’의 범죄행위를 위한 것임을 알았다고 보기 어려운 이상 방조의 고의는 물론 정범의 고의가 있었다고 단정하기 어렵고, 나아가 검색 경위 및 피고인의 검색 시점으로부터 약 21시간 내지 24시간이 지난 시점에서야 박사방 운영진이 아동·청소년 이용 음란물을 배포한 사정에 비추어, 박사방 운영진의 미션방에 적극 참여하여 그 지시에 따라 검색어 입력 및 인증을 한 경우가 아니라 당시 다양한 경로로 접하게 된 검색어를 입력하는 등의 행위는, 박사방의 운영진이 특정 검색어가 당시 화제가 되고 있음에 편승하여 이에 관심을 가진 사람을 미션방으로 유도하여 음란물 판매를 촉진하려는 의도로 시작한 실검챌린지 등에 단순히 이용된 것으로 볼 여지가 있고, 달리 피고인의 각 행위와 정범의 범죄 실현 사이에 밀접한 관련성 등 인과관계를 인정하거 나 피고인의 각 행위가 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 단정하기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에 ‘방조’에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.(출처: 대법원 2023. 10. 18. 선고 2022도15537 판결 [아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)방조] > 종합법률정보 판례)
◆ 대법원 2017도9835 판결 : 형법 제32조 제1항은 “타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.”라고 정하고 있다. 방조란 정범의 구체적인 범행준비나 범행사실을 알고 그 실행행위를 가능ㆍ촉진ㆍ용이하게 하는 지원행위 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익 침해를 강화ㆍ증대시키는 행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말한다. 방조범은 정범에 종속하여 성립하는 범죄이므로 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에는 인과관계가 필요하다. 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄 결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다. 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 없는 행위를 도와준 데 지나지 않는 경우에는 방조범이 성립하지 않는다. 쟁의행위가 업무방해죄에 해당하는 경우 제3자가 그러한 정을 알면서 쟁의행위의 실행을 용이하게 한 경우에는 업무방해방조죄가 성립할 수 있다. 다만 헌법 제33조 제1항이 규정하고 있는 노동3권을 실질적으로 보장하기 위해서는 근로자나 노동조합이 노동3권을 행사할 때 제3자의 조력을 폭넓게 받을 수 있도록 할 필요가 있고, 나아가 근로자나 노동조합에 조력하는 제3자도 헌법 제21조에 따른 표현의 자유나 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유를 가지고 있으므로, 위법한 쟁의행위에 대한 조력행위가 업무방해방조에 해당하는지 판단할 때는 헌법이 보장하는 위와 같은 기본권이 위축되지 않도록 업무방해방조죄의 성립 범위를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결, 대법원 2021. 9. 16. 선고 2015도12632 판결 등 참조).
◆ 대법원 2022도6462 판결 : 국민체육진흥법 제26조 제1항은 “서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포 함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라고 한다)를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하면서 같은 법 제47조 제2호에서 이를 위반한 자를 7년 이하의 징역이나 7천만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 규정하는 한편, 같은 법 제48조 제3호는 “제26조 제1항의 금지행위를 이용하여 도박을 한 자”를 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 규정하고 있다. 국민체육진흥법이 유사행위를 금지하고 이를 위반한 행위를 처벌하는 데서 나아가 2012년 개정으로 금지된 유사행위를 이용하여 도박을 한 자를 처벌하는 규정을 신설한 취지는 정당한 체육진흥투표권 발행사업자가 아닌 자의 스포츠 도박 사업 운영에 참여 하여 도박을 하는 행위를 근절함으로써 사행성이 높은 불법적인 스포츠 도박 행위를 규제하고 체육진흥투표권 발행사업의 안정성과 공정성을 확보하려는 데에 있다. 한편, 정보통신망을 이용하는 스포츠 도박 사업은 장소적 제약을 뛰어넘어 규제 정도가 낮은 국가의 정보통신망과 연동함으로써 쉽게 자국의 규제를 회피할 수 있고(대법원 2018. 10. 30. 선고 2018도7172 전원합의체 판결 참조), 스포츠 도박이 합법화된 국가의 정보 통신망을 이용하여 이루어지는 경우도 많다. 위와 같은 국민체육진흥법 규정의 내용, 유사행위 금지규정과 이를 이용한 도박 행 위에 대한 처벌규정의 신설 경위, 정보통신망을 통한 스포츠 도박의 현황 등을 종합하여 보면, 대한민국 영역 내에서 해외 스포츠 도박 사이트에 접속하여 베팅을 하는 방법으로 체육진흥투표권과 비슷한 것을 정보통신망을 이용하여 발행받은 다음 결과를 적중시킨 경우 재산상 이익을 얻는 내용의 도박을 하였다면, 그 스포츠 도박 사이트를 통한 도박 행위는 국민체육진흥법 제26조 제1항에서 금지하고 있는 유사행위를 이용한 도박 행위에 해당하므로, 제48조 제3호에 따라 처벌할 수 있다. 이는 그 스포츠 도박 사이트의 운 영이 외국인에 의하여 대한민국 영역 외에서 이루어진 것이라고 하더라도 마찬가지이다. 원심은, 해외에서 적법하게 개설된 사설 스포츠 도박 사이트의 운영자에게 국민체육 진흥법 제26조 제1항이 미치는지 여부를 불문하고 유사행위를 이용하여 도박을 한 내 국인은 국민체육진흥법 제48조 제3호에 따라 처벌된다는 이유로 피고인에 대한 공소사 실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 설시에 일부 부적절한 부분이 있으나, 그 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국민체육진흥법 제48조 제 3호의 ‘금지행위’, 제26조 제1항의 ‘유사행위’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못은 없다.
◆ 대법원 2020도12563 판결 : 전기통신금융사기의 범인이 사기 범행을 통한 편취금을 자신이 아닌 타인 명의 금융 계좌로 송금받는 이유는 범죄수익을 은닉하고 범인의 신원을 은폐하기 위한 것으로, 타인 실명의 금융거래를 범죄의 수단으로 악용하는 전형적인 경우이므로 이 사건 규정 이 말하는 ’탈법행위‘를 목적으로 한 타인 실명 금융거래에 해당한다. 한편, 외국환거래법은 외국환업무에 해당하는 환전 영업을 하기 위해서는 일정한 요 건을 갖추어 등록을 하도록 하고(제8조), 등록을 하지 않고 외국환업무를 한 자를 처벌 하도록 규정하고 있는바(제27조의2 제1항 제1호), 무등록 환전 영업은 그 자체로 범죄 행위일 뿐 아니라 불법적인 자금의 세탁, 조세포탈, 횡령 등 다른 범죄의 수단이 되기 도 하는 행위이므로, 무등록 환전 영업을 위하여 타인의 금융계좌를 이용하여 금융거 래를 하는 것은 이 사건 규정이 말하는 ’탈법행위‘를 목적으로 한 타인 실명 금융거래 에 해당한다. 피고인은 정범인 성명불상자가 이 사건 규정에서 말하는 ’탈법행위‘에 해당하는 무등 록 환전영업을 하기 위하여 타인 명의로 금융거래를 하려고 한다고 인식하였음에도 이 러한 범행을 돕기 위하여 자신 명의의 금융계좌 정보를 제공하였고, 정범인 성명불상 자는 이를 이용하여 전기통신금융사기 범행을 통한 편취금을 송금받아 탈법행위를 목 적으로 타인 실명의 금융거래를 하였다. 그렇다면, 피고인에게는 구 금융실명법 제6조 제1항 위반죄의 방조범이 성립하고, 피고인이 정범인 성명불상자가 목적으로 삼은 탈법행위의 구체적인 내용이 어떤 것인지를 정확히 인식하지 못하였다고 하더라도 범죄 성립에는 영향을 미치지 않는다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 공소사실을 무죄로 판단한 제1심 판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판단에는 구 금융실명법 제3조 제3항에서 말 하는 ’탈법행위‘의 의미와 방조범의 ’정범의 고의‘에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향 을 미친 위법이 있다.
