형법상의 점유 총정리 상습범 방실

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형법상의 점유란, 재물에 대하여 사실상의 지배를 하고 있는 상태를 말한다. 민법상의 점유는 규범적으로 판단하나, 형법상의 점유는 순수한 사실 개념이다.

절도죄란 재물에 대한 타인의 점유를 침해함으로써 성립하는 것이다. 여기서의 ‘점유’라고 함은 현실적으로 어떠한 재물을 지배하는 순수한 사실상의 관계를 말하는 것으로서, 민법상의 점유와 반드시 일치하는 것이 아니다. 물론 이러한 현실적 지배라고 하여도 점유자가 반드시 직접 소지하거나 항상 감수(감수)하여야 하는 것은 아니고, 재물을 위와 같은 의미에서 사실상으로 지배하는지 여부는 재물의 크기·형상, 그 개성의 유무, 점유자와 재물과의 시간적·장소적 관계 등을 종합하여 사회통념에 비추어 결정되어야 한다. 그렇게 보면 종전 점유자의 점유가 그의 사망으로 인한 상속에 의하여 당연히 그 상속인에게 이전된다는 민법 제193조는 절도죄의 요건으로서의 ‘타인의 점유’와 관련하여서는 적용의 여지가 없고, 재물을 점유하는 소유자로부터 이를 상속받아 그 소유권을 취득하였다고 하더라도 상속인이 그 재물에 관하여 위에서 본 의미에서의 사실상의 지배를 가지게 되어야만 이를 점유하는 것으로서 그때부터 비로소 상속인에 대한 절도죄가 성립할 수 있다. 피고인이 내연관계에 있는 갑과 아파트에서 동거하다가, 갑의 사망으로 갑의 상속인인 을 및 병 소유에 속하게 된 부동산 등기권리증 등 서류들이 들어 있는 가방을 위 아파트에서 가지고 가 절취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 갑의 사망 전부터 아파트에서 갑과 함께 거주하였고, 갑의 자식인 을 및 병은 위 아파트에서 전혀 거주한 일이 없이 다른 곳에서 거주·생활하다가 갑의 사망으로 아파트 등의 소유권을 상속하였으나, 을 및 병이 갑 사망 후 피고인이 가방을 가지고 가기까지 그들의 소유권 등에 기하여 아파트 또는 그곳에 있던 가방의 인도 등을 요구한 일이 전혀 없는 사정 등에 비추어, 피고인이 가방을 들고 나온 시점에 을 및 병이 아파트에 있던 가방을 사실상 지배하여 점유하고 있었다고 볼 수 없어 피고인의 행위가 을 등의 가방에 대한 점유를 침해하여 절도죄를 구성한다고 할 수 없는데도, 이와 달리 보아 절도죄를 인정한 원심판결에 절도죄의 점유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례(2010도6334 판결).

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점유의 요건

1. 객관적·물리적 요소

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점유의 객관적·물리적 요소는 재물에 대해서 사실상 지배하고 있는 상태를 말하며, 점유사실이라고도 한다.

① 절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 어떤 물건이 타인의 점유하에 있다고 할 것인지의 여부는, 객관적인 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단할 수밖에 없다 할 것이다. 원심은, 피고인 1이 1998. 8. 5. 15:00경 소속 대대 위병소 앞 탄약고 출입문 서북방 20m 떨어진 언덕 위 소로에서 더덕을 찾기 위하여 나무막대로 땅을 파다가 땅속 20㎝ 깊이에서 탄통 8개를 발견하고 뚜껑을 열어 그 안에 군용물인 탄약이 들어 있음을 확인하고도 이를 지휘관에게 보고하는 등의 절차를 거치지 아니하고 전역일에 이를 가지고 나갈 목적으로 그 자리에 다시 파묻어 은닉함으로써 이를 절취하였다는 공소사실에 대하여 소속 중대 및 대대가 보유중인 탄약의 재고에 아무런 이상이 없다는 탄약 조사결과 등에 비추어 보면 위와 같은 행위만으로 피고인 1이 종전의 점유자의 의사를 배제하고 새로운 점유를 취득하였다고 보기에 부족하고, 달리 이에 대한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 원심의 이유 설시에는 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 이는 결국 위 탄통이 땅속에 묻혀있게 된 원인과 경위, 종전의 점유관계 등을 밝히지 아니하고서는 그것이 위 부대를 관리하는 대대장의 점유하에 있다거나 피고인이 위 탄통에 대한 타인의 점유를 침탈하여 새로운 점유를 취득한 것이라고 보기 어렵다는 취지의 판단으로 보여지고, 위와 같은 원심의 판단은 절도죄에 있어서의 점유에 관한 법리에 비추어 결론에 있어서 옳다고 여겨지며, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하거나 절도죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다(99도3801 판결). ​ ② 자기 논에 물을 품어 넣기 위하여 토지개량조합의 배수로에 토지개량조합규칙에 위배되는 행위로서 특수한 공작물을 설치하여 자기 논에 물을 저수하였다 하여도 그 물이 물을 막은 사람의 사실상이나 법률상 지배하는 것이 되지 못한다고 인정되므로 그 물은 절도죄의 객체가 되지 못한다(64도209 판결).

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2. 주관적·정신적 요소

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점유의 주관적·정신적 요소는 재물을 자기의 의사에 따라서 관리하고 지배하려는 사실상의 의사를 말한다. 재물에 대한 소유의사,영득의사를 필요로 하는 것은 아니다.

① 망부석이 묘의 장구로서 묘주의 소유에 속하였는데 묘는 이장하고 망부석만이 30여년간 방치된 상태에 있어 외형상 그 소유자가 방기한 것으로 되어 그 물건은 산주의 추상적, 포괄적 소지에 속하게 되었어도 그 산주가 망부석을 사실상 지배할 의사가 없음을 표시한 경우에는 그의 소지하에 있다고 볼 수 없고, 이는 임야의 관리인으로서 사실상 점유하여 온 자의 소지하에 있다고 볼 것이므로 동 관리인이나 그와 함께 위 망부석을 처분한 자를 절도죄로 의율할 수 없다(80도509 판결). ​ ② 타인에게 상해를 가하여 혼미상태에 빠지게 한 경우에 우발적으로 그의 재물을 도취하는 소유는 폭행을 도취의 수단으로 시용한 것이 아니므로 강도죄가 성립하지 아니한다(4289형상170 판결).

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3. 사회적·규범적 요소

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형법상의 점유는, 점유사실과 점유의사에 의해서만 결정되는 것이 아니라 거래계의 경험칙도 고려하여 규범적 관점에서 결정하여야 한다.

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(1) 점유의 개념이 '확대'되는 경우

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가. 일단 개시된 점유는 시간적·장소적 지배관계의 분리나 일시적 정지에 의하여 없어지지 않는다.

강간을 당한 피해자가 도피하면서 현장에 놓아두고 간 손가방은 점유이탈물이 아니라 사회통념상 피해자의 지배하에 있는 물건이라고 보아야 할 것이므로 피고인이 그 손가방안에 들어 있는 피해자 소유의 돈을 꺼낸 소위는 절도죄에 해당한다(84도38 판결).

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나. 유류물·분실물이라도 점유자가 그 소재를 알고 다시 찾아올 수 있는 경우에는, 주인에게 점유가 인정되므로, 점유이탈물이 아니다. 그러나, 점유자가 그 소재를 모르는 경우에는 원칙적으로 점유이탈물이 되기는 하나, 타인의 배타적 지배하에 두고 온 물건은 그 장소의 관리자의 점유에 속한다. 한편, 공중의 출입이 자유롭고 빈번하여 장소의 관리자가 배타적 지배를 충분히 할 수 없는 장소에 유류한 물건은 점유이탈물이 된다.

① 어떤 물건을 잃어버린 장소가 당구장과 같이 타인의 관리 아래 있을 때에는 그 물건은 일응 그 관리자의 점유에 속한다 할 것이고, 이를 그 관리자 아닌 제3자가 취거하는 것은 유실물횡령이 아니라 절도죄에 해당한다(88도409 판결). ​ ② 승객이 놓고 내린 지하철의 전동차 바닥이나 선반 위에 있던 물건을 가지고 간 경우, 지하철의 승무원은 유실물법상 전동차의 관수자로서 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐 전동차 안에 있는 승객의 물건을 점유한다고 할 수 없고, 그 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수도 없으므로, 그 사이에 위와 같은 유실물을 발견하고 가져간 행위는 점유이탈물횡령죄에 해당함은 별론으로 하고 절도죄에 해당하지는 않는다(99도3963 판결). ​ ③ 고속버스 운전사는 고속버스의 관수자로서 차내에 있는 승객의 물건을 점유하는 것이 아니고 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐이므로 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없고, 그 사이에 다른 승객이 유실물을 발견하고 이를 가져 갔다면 절도에 해당하지 아니하고 점유이탈물횡령에 해당한다(92도3170 판결).

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(2) 점유의 개념이 '축소'되는 경우

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식당에서 손님이 사용하고 있는 식기, 여관의 손님에게 제공된 침구, 상품 구입여부를 결정하기 위하여 손님이 들고 살펴보고 있는 상점의 물건 등에 대하여는 손님의 점유가 부정되고 주인의 점유가 인정된다.

피고인이 피해자 경영의 금방에서 마치 귀금속을 구입할 것처럼 가장하여 피해자로부터 순금목걸이 등을 건네받은 다음 화장실에 갔다 오겠다는 핑계를 대고 도주한 것이라면 위 순금목걸이 등은 도주하기 전까지는 아직 피해자의 점유하에 있었다고 할 것이므로 이를 절도죄로 의율 처단한 것은 정당하다(94도1487 판결).

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점유의 주체

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자연인은 점유의 주체가 된다. 그러나 법인은 점유의 주체가 될 수 없고, 법인의 소유물은 그 기관인 대표자가 법인을 위하여 점유하는 것이 된다.

Q> 사자의 점유, 즉, '죽은사람에게도 점유를 인정할 수 있을까?'

1. 탈취의사로 사람을 살해한 후 피해자의 재물을 영득한 경우 ​ 강도살인죄가 성립함에는 다툼이 없다. 그렇다면, '누구의 점유를 침해한 것인가'에 대하여는 견해의 대립이 있다. 탈취와 살해는 목적과 수단의 관계에 있으므로 피해자가 사망한 후에도 그 점유는 계속되므로 사자의 점유를 침해한 것이라는 견해, 피해자가 생전에 가지고 있던 점유를 살해·탈취 등 일련의 행위에 의해 침해하는 것이라는 견해가 있다. ​ 2. 살해 후 영득의사가 생겨 피해자의 재물을 영득한 경우 ​ 이 경우에도 사자의 점유를 인정할 것인지 견해가 대립한다. 피해자의 사망과 시간적·장소적으로 근접한 범위 내에 있는 한 사망 후에도 생전의 점유는 계속되므로 살인죄 이외에 절도죄가 성립한다는 견해, 사망에 의해 재물이 피해자의 지배를 떠났기 때문에 살인죄 이외에 점유이탈물횡령죄가 성립하다는 견해가 있다. 판례는 "생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속된다"라는 이유를 설시하였다. → 피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 4시간 30분쯤 있다가 그곳 피해자의 자취방 벽에 걸려 있던 피해자가 소지하는 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 경우 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아야 한다(93도2143 판결).

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